A. Einleitung

Der Bundesinnenminister hat am 3. August 2001 der Öffentlichkeit den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung vorgestellt. Die Rezeption dieses Entwurfs durch Öffentlichkeit und Presse ist überwiegend positiv bis überschwenglich. Selbst gegenüber dem Bundesinnenminister eher kritisch eingestellte Presseorgane reagieren sehr positiv auf den Entwurf. Ende September 2001 will die Bundesregierung auf der Grundlage des vorgestellten Referentenentwurfs einen Gesetzentwurf in den Deutschen Bundestag einbringen. Bis Anfang September 2001 besteht danach für die kritische Öffentlichkeit die Möglichkeit, ihre Vorstellungen, Kritik und Verbesserungsvorschläge der Bundesregierung in der Hoffnung zu Gehör zu bringen, dass sie in die Konzeption des Gesetzentwurfs Eingang finden.

Bezugspunkt der bisherigen öffentlichen Stellungnahmen sind überwiegend die vorgeschlagenen Regelungen zur Zuwanderung. Der Referentenentwurf enthält indes auch eine Vielzahl asyl- und flüchtlingsrechtlicher Regelungsvorschläge, die teilweise eine völlige aufenthalts- und asylverfahrensrechtliche Neustrukturierung des Schutzsystems für Asylberechtigte und Flüchtlinge verfolgen. Anliegen der vorgelegten gemeinsamen Stellungnahme von Wohlfahrts-, Menschenrechts-, Asyl- und Richterorganisationen ist es, die asylverfahrens- sowie die ausländerrechtlichen Vorschläge des Referentenentwurfs, die unmittelbar auf die Handhabung des Asylverfahrens einwirken, einer kritischen Überprüfung zu unterziehen und konkrete Vorschläge für die Endfassung des Gesetzentwurfs zu unterbreiten.

Im Zentrum der Stellungnahme stehen die vorgeschlagenen oder fehlenden Regelungen zur zentralen Frage des Asyl- und Flüchtlingsrechts seit 1989, nämlich zur

Gewährleistung des Flüchtlingsschutzes für Opfer von nichtstaatlichen und frauenspezifischen Verfolgungen

im Kontext oder außerhalb eines Bürgerkrieges. Darüber hinaus wird Stellung zur Behandlung des Rechts- und Aufenthaltsschutzes für Flüchtlinge nach der Genfer Flüchtlingskonvention (Konventionsflüchtlinge) genommen. In diesem Zusammenhang werden auch die Vorschläge zur Regelung der Rechtsstellung der Familienangehörigen behandelt. Schließlich werden die asylverfahrens- und ausländerrechtlichen Änderungen, die der Referentenentwurf vorschlägt, einer kritischen Würdigung unterzogen.

In der Stellungnahme können wegen der bezeichneten Beschränkung nicht alle Vorschläge des Referentenentwurfs zum gesetzgeberischen Umgang mit humanitären Aufgaben behandelt werden. Die Konzentration auf die asylverfahrens- und damit im engen sachlichen Zusammenhang stehenden ausländerrechtlichen Elemente des Referentenentwurfs kann deshalb nicht dahin verstanden werden, dass die anderen kritischen Elemente des Referentenentwurfs den nichtstaatlichen Organisationen weniger wichtig wären. Es ist aus Anlass der Diskussion des Referentenentwurfs vielmehr ausdrücklich hervorzuheben, dass folgende Forderungen nicht oder nur unzulänglich erfüllt werden:

B. Schutzgewährung vor nichtstaatlichen Verfolgungen und Bürgerkriegsgefahren

Bundesinnenminister Otto Schily  hat am 26. Juni 2001 auf dem Berliner Symposium zum 50. Jahrestag der Genfer Flüchtlingskonvention auf den Hinweis seines Vorredners, des Hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen, Ruud Lubbers, die gesetzliche und administrative Praxis in der Bundesrepublik reiße eine Schutzlücke zu Lasten der Opfer nichtstaatlicher und frauenspezifischer Verfolgungen auf, erwidert, es bestehe für diesen Personenkreis keine Schutzlücke, sondern allenfalls eine Statuslücke. Der vom Bundesinnenminister vorgelegte Referentenentwurf eines Zuwanderungsgesetzes (ZuwGE) bestätigt jedoch nicht nur die Kritik des Hohen Flüchtlingskommissars, sondern erweitert die bereits bestehende, mit internationalen Standards unvereinbare Schutzlücke.

I. Verkürzung des konventionsrechtlichen Abschiebungsschutzes auf staatliche Verfolgungen

Der bislang in § 51 Abs. 1 AuslG gewährleistete Schutz für Konventionsflüchtlinge wird durch § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthGE geregelt (vgl. Art. 3 Nr. 1 a ZuwGE). Die Regelung in § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthGE ist mit § 51 Abs. 1 AuslG identisch. Nach der in den Entscheidungen zu Afghanistan erneut bekräftigten ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes gelten im Ergebnis die für den verfassungsrechtlichen Begriff der politischen Verfolgung entwickelten Grundsätze auch für die nähere Bestimmung des in den Schutzbereich des § 51 Abs. 1 AuslG einbezogenen Personenkreises der Flüchtlinge. Nur staatlich verursachte Verfolgung bewirkt deshalb im Bundesgebiet den konventionsrechtlichen Schutz (BVerwGE 95, 42 (44) = EZAR 230 Nr. 3 = NVwZ 1994, 497; BVerwGE 104, 254 (256) = EZAR 231 Nr. 10 = NVwZ 1997, 1131; BVerwG, NVwZ 2001, 815 (816); BVerwG, InfAuslR 2001, 306 (307)).

Da § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthGE wortgleich mit der geltenden Regelung in § 51 Abs. 1 AuslG ist, bleibt es damit bei dem bislang bestehenden Schutzdefizit, dass in der Bundesrepublik Deutschland gegen nichtstaatliche Verfolgungen nicht der konventionsrechtliche Schutz gewährleistet wird. Im Blick auf die Verfassungsnorm des Art. 16 a Abs. 1 GG ist freilich die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes in einem gewissen Umfang eingeschränkt. Das Gericht hat indes lediglich für den verfassungsrechtlichen Begriff der politischen Verfolgung den Grundsatz geprägt, dass politische grundsätzlich staatliche Verfolgung sei (BVerfGE 80, 315 (334) = NVwZ 1990, 151 = InfAuslR 1990, 21). Es hat in seiner Rechtsprechung zu Afghanistan im Hinblick auf § 51 Abs. 1 AuslG jedoch ausdrücklich offen gelassen, ob dieser Grundsatz auch auf das Flüchtlingsvölkerrecht Anwendung findet (vgl. BVerfG (Kammer), EZAR 202 Nr. 30 = InfAuslR 2000, 521).

Dem Gesetzgeber steht mithin die Kompetenz zu, auf einfachgesetzlicher Ebene Regelungen zu entwickeln, die mit der überwiegenden Staatenpraxis übereinstimmen. Bleibt es bei der vorgeschlagenen Regelung in § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthGE, werden Opfer nichtstaatlicher Verfolgungen auf § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthGE (jetzt § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG) verwiesen bleiben.

Damit nehmen Opfer nichtstaatlicher Verfolgung nicht an der durch § 25 Abs. 2 AufenthGE bezweckten Verbesserung des aufenthaltsrechtlichen Schutzes für Konventionsflüchtlinge teil. Vielmehr werden diese auf den aufenthaltsrechtlichen Schutz nach § 25 Abs. 3 AufenthGE verwiesen. Dieser Schutz steht indes unter dem Vorbehalt, dass die Ausreise in einen anderen Staat nicht "möglich und zumutbar" ist. Die Entwurfsbegründung wiederholt lediglich diese Formulierung, ohne sie zu konkretisieren (vgl. Begründung S. 152). Da in Zukunft der zwingende vollstreckungsrechtliche Schutz der Duldung beseitigt wird, erhalten Opfer nichtstaatlicher Verfolgungen zunächst eine Bescheinigung nach § 60 Abs. 11 Satz 2 AufenthGE. Der Ermessensanspruch nach § 25 Abs. 3 AufenthGE auf Erteilung einer befristeten Aufenthaltserlaubnis entsteht erst, wenn für die Ausländerbehörde evident ist, dass die Ausreise für den Betroffenen nicht "möglich und zumutbar" ist.

Die vom Referentenentwurf beibehaltene Herabstufung des Abschiebungsschutzes für Opfer von nichtstaatlichen Verfolgungen wird durch die Einführung neuer Strukturelemente in das ausländerrechtliche System des Abschiebungsrechts erheblich verschärft. Nach der Entwurfsbegründung wird das Institut der Duldung (§§ 55, 56 AuslG) abgeschafft. Der bislang verbreiteten Praxis, die Duldung nicht als Instrument der Verwaltungsvollstreckung, sondern als "zweitklassigen Aufenthaltstitel" einzusetzen, werde damit entgegengetreten (Seite 152). Damit wird vorgegeben, die Abschaffung der Duldung führe zu einer Verbesserung des aufenthaltsrechtlichen Schutzes. Diese Behauptung ist unzutreffend, wie anhand eines Vergleichs der Neukonzeption mit der geltenden Rechtslage deutlich wird. Für die einzelnen schutzbedürftigen Personengruppen hat dies gravierende Auswirkungen.

Der Referentenentwurf beseitigt das System der Duldungsvorschriften. An die Stelle der Duldung tritt für den Personenkreis, der nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthGE Abschiebungsschutz genießt, ein Ermessensanspruch auf Erteilung einer befristeten Aufenthaltserlaubnis (§ 25 Abs. 3 AufenthGE). Solange die Ermessensvoraussetzungen nicht vorliegen, haben die Personen, die Abschiebungsschutz nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthGE erhalten, einen Anspruch auf Erteilung einer Bescheinigung nach § 60 Abs. 11 Satz 2 AufenthGE.

Die Personen, die keinen Abschiebungsschutz nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthGE erhalten, die aber aus anderen rechtlichen Gründen oder aus tatsächlichen Gründen nicht abgeschoben werden dürfen, erhalten keinerlei zwingenden Status gegen die Abschiebung. Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthGE ist in das behördliche Ermessen gestellt. Diese ist aus Rechtsgründen zu versagen, wenn der Antragsteller das Ausreisehindernis selbst zu vertreten hat (§ 25 Abs. 5 Satz 2 erster Halbs. AufenthGE). Demgegenüber ist nach geltendem Recht auch in diesen Fällen zwingend die Duldungsbescheinigung zu erteilen (BVerwGE 105, 232 (236 f.) = NVwZ 1998, 297). Nach dem Referentenentwurf bekommt dieser Personenkreis nicht einmal eine Bescheinigung nach § 60 Abs. 11 Satz 2 AufenthGE. Was in der Entwurfsbegründung als Verbesserung gegenüber dem bisherigen - durch Kettenduldungen immerhin klar geregelten - Abschiebungsschutz gepriesen wird, erweist sich damit als >>gesetzlich geregelte Rechtlosigkeit<<.

Nur für die nach § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthGE (jetzt § 51 Abs. 1 AuslG) begünstigten Flüchtlinge führt die aufenthaltsrechtliche Regelung in § 25 Abs. 2 AufenthGE damit eine aufenthaltsrechtliche Verbesserung herbei. Diejenigen jedoch, die sich lediglich auf den Schutz nach § 60 Abs. 2, 3, 5 und 7 AufenthGE (jetzt § 53 Abs. 1, 2, 4 und 6 AuslG) berufen können, werden auf den Ermessensstatus nach § 25 Abs. 3 AufenthGE verwiesen, der unter dem Vorbehalt des Nachweises steht, dass die Ausreise unzumutbar und nicht möglich ist. Jene, die keinen Schutz nach § 60 AufenthGE erhalten, deren Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen gleichwohl undurchführbar ist, werden dem Zustand der Rechtlosigkeit ausgeliefert.

III. Erweiterung der Schutzlücke zu Lasten von Opfern nichtstaatlicher Verfolgung

Die nach § 60 Abs. 1 bis 7 AufenthGE berechtigten Personen haben einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Bescheinigung über den gewährten Abschiebungsschutz (§ 60 Abs. 11 Satz 2 AufenthGE). Die Entwurfsbegründung stellt dies als Rechtsfortschritt dar. Es werde klargestellt, dass die Abschiebung auszusetzen sei, sofern ein Aufenthaltsrecht nach § 25 Abs. 1 bis 3 AufenthGE in Betracht komme (S. 175). Da – wie ausgeführt – die Aufenthaltserlaubnis in vielen Fällen unter Hinweis auf die freiwillige Ausreise in andere Staaten (§ 25 Abs. 3 Satz 2 AufenthGE) aus Rechtsgründen untersagt ist, bleibt es indes bei dem Anspruch auf Erteilung der Abschiebungsschutzbescheinigung.

Ein mit Sicherheit die Rechtsprechung in der Zukunft beschäftigender Wertungswiderspruch besteht zwischen § 59 Abs. 3 Satz 2 und 3 und § 60 Abs. 11 Satz 1 und 2 AufenthGE: Während nach § 60 Abs. 11 Satz 1 AufenthGE die Abschiebung uneingeschränkt auszusetzen ist, der vollziehenden Ausländerbehörde damit die Hände vollständig gebunden sind und hierüber eine Bescheinigung auszustellen ist, gewähren die Regelungen in § 59 Abs. 3 Satz 2 und 3 AufenthGE wie im Übrigen auch § 50 Abs. 3 Satz 2 und 3 AuslG lediglich einen zielstaatsbezogenen Abschiebungsschutz, lassen die Abschiebung in dritte Staaten also zu. Der zielstaatsbezogene Abschiebungsschutz kommt ja auch in der Formulierung des § 25 Abs. 3 Satz 2 AufenthGE ("anderen Staat") zum Ausdruck. Die Gefahr, dass trotz festgestellter Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 1 bis 7 AufenthGE nach Maßgabe des § 59 Abs. 2 AufenthGE (jetzt § 50 Abs. 2 AuslG) die vollziehende Behörde die Abschiebungsandrohung vollziehen kann, ist nach dem Entwurf mithin nicht ausgeschlossen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat den Rechtscharakter des Abschiebungsverbotes nach § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG ausdrücklich als eine lediglich "zeitweilige Vollziehbarkeitshemmung" beschrieben (BVerwG, NVwZ 1997, 1132 (1134)). In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird deshalb die vollziehende Ausländerbehörde für befugt gehalten, ungeachtet der in § 42 AsylVfG verankerten Bindungswirkung eines festgestellten Abschiebungsverbotes nach § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG Abschiebungsmaßnahmen durchzuführen (Hess.VGH, AuAS 1997, 146 (147)). Da der Referentenentwurf die eine derartige Verwaltungspraxis ermöglichenden Vorschriften des § 50 Abs. 3 AuslG in § 59 Abs. 3 AufenthGE nahezu unverändert kopiert, gewähren die als Rechtsansprüche gestalteten Regelungen in § 60 Abs. 11 Satz 1 und 2 AufenthGE lediglich eine Scheinsicherheit. Diese Ansprüche stehen unter dem in § 59 Abs. 3 AufenthGE verankerten Vollzugsvorbehalt, dass der Ausländerbehörde die Abschiebung in einen anderen Staat nicht möglich ist. Deutlich wird hier, dass die Schutzlücke für Opfer nichtstaatlicher und von frauenspezifischen Verfolgungen beibehalten, nach außen jedoch der Eindruck vermittelt wird, ihnen werde ein effektiver Abschiebungsschutz mit der realistischen Perspektive eines aufenthaltsrechtlichen Status zuteil.

IV. Forderungen an den Gesetzgeber

Wie auch das geltende Recht hebt der Abschiebungsschutz nach § 60 Abs. 7 AufenthGE (jetzt § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG) die Zurückweisungspflicht nach § 15 AufenthGE nicht auf. § 15 Abs. 4 AufenthGE verweist nicht auf den Schutz nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthGE. Dies entspricht der geltenden in § 60 Abs. 5 Satz 1 AuslG geregelten Rechtslage. Diese Norm bezieht ebenfalls ausdrücklich den Schutz nach § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG nicht in ihren Anwendungsbereich ein. Lediglich vereinzelt wird in der Rechtsprechung in den zwingenden Zurückweisungsschutz das Abschiebungsverbot des § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG einbezogen (vgl. VG Frankfurt am Main, AuAS 1998, 117 (118)).

Damit hebt der für Opfer nichtstaatlicher und frauenspezifischer Verfolgung bereitgehaltende ausländerrechtliche Schutz die nach § 15 Abs. 1 AufenthGE (jetzt § 60 Abs. 1 AuslG) bestehende zwingende Zurückweisungspflicht nicht auf. Insbesondere im Flughafenverfahren nach § 18 a AsylVfG wird deshalb bei nichtstaatlicher Verfolgung der Einreiseanspruch versagt. Andererseits beseitigt der Referentenentwurf in § 59 Abs. 3 Satz 2 AufenthGE einen Mangel, den das Bundesverwaltungsgericht in Ansehung der Zielstaatsbestimmung des § 50 Abs. 3 Satz 2 AuslG, die das Abschiebungsverbot nach § 53 Abs. 6 AuslG nicht einbezieht, kritisiert hat. Es hat wegen des aus seiner Sicht zwingenden Charakters des Abschiebungsverbotes nach § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG die Bezeichnung des betreffenden Staates in der Abschiebungsandrohung ausdrücklich untersagt (BVerwGE 102, 249 (259) = NVwZ 1997, 685 = EZAR 033 Nr. 10).

Die Verbesserung des Abschiebungsschutzes in § 59 Abs. 3 Satz 2 AufenthGE erfordert entsprechende Konsequenzen für die Gestaltung des Zurückweisungsschutzes nach § 15 Abs. 4 AufenthGE in Übereinstimmung mit der dargestellten internationalen Rechtsprechung zu Art. 3 EMRK. Deshalb wird folgende Fassung des § 15 Abs. 4 AufenthGE vorgeschlagen:

5. Aufhebung des Sperrwirkung des § 60 Abs. 7 Satz 2 AufentGE

§ 53 Abs. 6 Satz 2 AuslG errichtet nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes eine verfahrensrechtliche Sperrwirkung gegen sogenannte generelle Gefahren. § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthGE übernimmt diese Vorschrift unverändert. Diese Regelung ist überflüssig. Sie verweist nach ihrem Wortlaut auf allgemeine, nicht individualisierbare Gefahren, die als mittelbare Folgen des Bürgerkrieges oder anderer allgemeiner Gefahrenlagen jeden davon betroffenen Einzelnen treffen können. Derartige nicht individualisierbare Gefahren werden bereits nach dem Wortlaut von § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthGE nicht berücksichtigt. Denn danach muss es sich um eine "für den Ausländer" drohende erhebliche konkrete Gefahr handeln.

Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht für die inhaltsgleiche Vorschrift des § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG festgestellt, diese sei so zu verstehen, dass "erhebliche konkrete Gefahren für den einzelnen Ausländer im Hinblick auf die bezeichneten Rechtsgüter auch dann zu berücksichtigen sind, wenn sie gleichzeitig für eine Bevölkerungsgruppe, der der Ausländer angehört, oder sogar für die gesamte Bevölkerung eine allgemeine Gefahr darstellen" (BVerfG (Kammer), InfAuslR 1995, 251 = NVwZ 1995, 781). Seit Beginn der Asylrechtsprechung im Jahre 1953 hat diese die erforderlichen sowie geeigneten methodischen und prognoserechtlichen Kriterien entwickelt, um individualisierbare von generellen Gefahren abzugrenzen. Auch vor dem Inkrafttreten des geltenden Ausländergesetzes und damit ohne die von der Rechtsprechung konstruierte Sperrwirkung des § 53 Abs. 6 Satz 2 AuslG hatte die Rechtsprechung diese Aufgabe sachgerecht bewältigt. Seit Inkraftreten des § 53 Abs. 6 Satz 2 AuslG am 1. Januar 1991 hat sich hingegen in der Rechtsprechung eine Tendenz herausgebildet, individualisierbaren Gefahren, die an sich den Individualschutz nach § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG auslösen, dann die verfahrensrechtliche Sperrwirkung entgegen zu halten, wenn diese ihren Ursprung in generellen Gefahren – und das heißt in aller Regel in Bürgerkriegsgefahren - haben.

So hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, die Sperrwirkung des § 53 Abs. 6 Satz 2 AuslG beziehe sich auf allgemeine Gefahren, die nicht nur dem Betroffenen persönlich, sondern zugleich der ganzen Bevölkerung oder einer Bevölkerungsgruppe im Zielstaat drohen (BVerwGE 99, 324 (328) = NVwZ 1996, 199 = EZAR 046 Nr. 6). Es spricht damit in Abkehr von traditionellen Prognosegrundsätzen festgestellten und dem Einzelnen drohenden individuellen, konkreten Gefahren den rechtserheblichen Charakter allein deshalb ab, weil sie ihren Grund in Bürgerkriegsgefahren haben und weist sie mit diesem dogmatischen Kunstgriff dem grundsätzlich juristisch nicht durchsetzbaren generellen Gefahrenbegriff des § 53 Abs. 6 Satz 2 AuslG zu. Individuelle Gefährdungsmomente haben indes ihren Ursprung stets in allgemeinen staatlichen, politischen, gesellschaftlichen und kulturellen Kontexten und Gefahrenlagen. Ausdrücklich weist das Revisionsgericht die dieser evidenten Erkenntnis Rechnung tragende obergerichtliche Rechtsprechung zurück: "Der Senat kann deshalb im Ansatz der Rechtsprechung einiger Oberverwaltungsgerichte nicht folgen, welche § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG dahin auslegen, dass er auch allgemeine Gefahren im Sinne des § 53 Abs. 6 Satz 2 AuslG erfasst, sofern sie dem einzelnen Ausländer konkret und individualisierbarer Weise betreffen" (BVerwGE 99, 324 (328) = NVwZ 1996, 199 = EZAR 046 Nr. 6).

C. Rechtsstellung der Familienangehörigen von Konventionsflüchtlingen

Gegenüber dem geltenden Recht wird der Familiennachzug dadurch erleichtert, dass die geltende nur Asylberechtigte begünstigende Ermessensnorm des § 17 Abs. 3 AuslG im Entwurf auch auf Konventionsflüchtlinge erweitert wird (vgl. § 29 Abs. 2 AufenthGE) und eine der Regelung des § 31 AuslG vergleichbare und den Nachzug erheblich erschwerende Norm im Entwurf fehlt. Darüber hinaus wird in § 34 Abs. 2 AufenthGE erfreulicherweise ein an den Eintritt der Volljährigkeit anknüpfendes eigenständiges Aufenthaltsrecht für Kinder von Asylberechtigten und Flüchtlingen geregelt. Es ist allerdings Sorge dafür zu tragen, dass bei unterschiedlichem Ausgang des Asylverfahrens dem geltend gemachten Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis des erfolglos gebliebenen Angehörigen der Kernfamilie nicht die unerlaubte Einreise entgegen gehalten wird. In oder zur Umsetzung von § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthGE sind deshalb nach dem Vorbild des § 9 Abs. 2 DVAuslG entsprechende Sicherungen vorzunehmen.

Andererseits schlägt der Referentenentwurf entgegen den allgemeinen Erwartungen keine Erweiterung des Familienasyls auf Konventionsflüchtlinge vor (vgl. Art. 3 Nr. 17 ZuwGE). Demgegenüber strebt der niedersächsische Gesetzentwurf vom 31. August 2000 (BR-Drs. 522/60) diese Erweiterung an. Dieser Entwurf wurde am 8. März 2001 im Bundestag beraten (BT-Drs. 14/4925) und an die zuständigen Ausschüsse verwiesen. Der Referentenentwurf greift nur den einschränkenden Teil des niedersächsischen Gesetzesentwurfs, nämlich die verfahrensrechtliche Straffung der Asylanträge von Kindern von Asylsuchenden (Art. 3 Nr. 9 ZuwGE) auf, lässt den Vorschlag des Familienasyls für Konventionflüchtlinge indes unberücksichtigt.

Darüber hinaus ist das Minderjährigenasyl nach § 26 Abs. 2 AsylVfG dahingehend zu regeln, dass alle im Bundesgebiet lebenden minderjährigen ledigen Kinder von Asylberechtigten und Konventionsflüchtlingen erfasst werden. Während nach § 26 Abs. 2 Satz 2 AsylVfG für im Bundesgebiet nach der Asylanerkennung des Asylberechtigten geborene Kinder der Asylantrag innerhalb eines Jahres nach der Geburt zu stellen ist, entfällt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes die Möglichkeit des Minderjährigenasyls bei im Bundesgebiet geborenen Kindern von noch nicht bestandskräftig anerkannten Asylberechtigten, wenn für diese von ihrem gesetzlichen Vertreter nicht binnen zwei Wochen nach ihrer Geburt einen Asylantrag gestellt wird (BVerwG, NVwZ 1997, 1138 = DÖV 1997, 921). Durch die in § 14a Abs. 2 AsylvfGE geregelte unverzügliche Anzeigepflicht ist diese Rechtsprechung allerdings gegenstandslos geworden.

I. Qualitätsanforderungen an die Einzelentscheidung

Nach dem Entwurf soll der bisherige weisungsunabhängige Einzelentscheider (§ 5 Abs. 2 Satz 1 AsylVfG) abgeschafft werden (vgl. Art. 3 Nr. 4 a ZuwGE). An seiner Stelle entscheidet das Bundesamt über Asylanträge. Nach der Entwurfsbegründung soll damit die Tätigkeit des Einzelentscheiders (wieder) der unmittelbaren Regierungs- und Ressortverantwortung unterstellt werden, die bislang lediglich mittelbar über die Rechtsmitteltätigkeit des Bundesbeauftragten für Asylangelegenheiten wahrgenommen werde (Seite 206). Im Bericht der Unabhängigen Kommission "Zuwanderung" wird gegen die Weisungsunabhängigkeit der Einzelentscheider eingewendet, sie führe zu einer "uneinheitlichen Entscheidungspraxis des Bundesamtes, weil vergleichbare Sachverhalte von verschiedenen Einzelentscheidern unterschiedlich" beurteilt würden. Mit der Weisungsfreiheit habe die Exekutive sich die Möglichkeit genommen, von ihr als solche eingeschätzte Fehlentwicklungen selbst zu korrigieren (Seite 144).

Die Bedenken tragen nicht die Aufhebung der Weisungsunabhängigkeit. Es ist darüber hinaus auch kein Junktim zwischen der vorgeschlagenen Abschaffung der Institution des Bundesbeauftragten für Asylangelegenheiten (vgl. Art. 3 Nr. 6 ZuwGE) und der Aufhebung der Weisungsunabhängigkeit der Einzelentscheider zu erkennen. Auch bislang war das Bundesamt in der Lage, über seine Prozessbevollmächtigten auf die Gestaltung der Rechtsmittelverfahren Einfluss zu nehmen. Asylverfahren, die aus der unmittelbaren Einflussphäre des Bundesamtes hinausgelangt sind, können mithin auch ohne den Bundesbeauftragten mit eigenen Prozessbevollmächtigten beeinflusst werden. Es spricht auch nichts dagegen, deren prozessuale Rechtsstellung dadurch zu verbessern, dass die Prozessbevollmächtigten im Verwaltungsprozess selbständig auftreten und etwa den Asylkläger klaglos stellen können (vgl. Entwurfsbegründung, Seite 206).

Die Sicherstellung einer "einheitlichen Entscheidungspraxis" innerhalb des Bundesamtes ist ein wichtiges Anliegen. Dazu bedarf es indes weder eines Bundesbeauftragten noch der Aufhebung der Weisungsunabhängigkeit des Einzelentscheiders. Die Begründung gegen die Weisungsunabhängigkeit lassen die gebotene Differenzierung zwischen der an den individuellen Tatsachen und deren Würdigung ausgerichteten Überzeugungsbildung im konkreten Einzelfall einerseits und der Relevanz eher genereller tatsächlicher und rechtlicher Fragen andererseits außer Acht. Die Entscheidung über den Asylantrag ist eine höchst subjektiv geprägte Aufgabe. Eine Überzeugungsbildung im Sinne des § 24 VwVfG kann nur im Rahmen der freien Beweiswürdigung getroffen werden. Letztlich muss sich der Einzelentscheider schlüssig werden, ob er den Angaben des Antragstellers über sein individuelles Verfolgungsgeschehen Glauben schenken will (vgl. BVerwGE 71, 180 (182) = InfAuslR 1985, 244; BVerwG, NVwZ 1990, 171 = InfAuslR 1989, 349). Die Gefahr der Uneinheitlichkeit der Entscheidungspraxis liegt – bezogen auf den individuellen Tatsachenvortrag – in der Natur der Sache. Im Blick auf einzelfallunabhängige rechtliche und tatsächliche Grundfragen (staatliche Verfolgungsstrukturen, inländische Fluchtalternativen, gruppengerichtete Verfolgungen etc.) kann ihr durch Vorgaben des Bundesamtes effektiv begegnet werden. Dadurch kann der aus der antagonistischen Aufgabenstellung des nunmehr für Migrations- und Asylfragen zuständigen Bundesamtes folgenden Gefahr der politischen Einflussnahme auf Rechtsentscheidungen im konkreten Einzelfall angemessen und sachgerecht begegnet werden.

Der Entwurf enthält überhaupt keine Vorgaben mehr für die fachliche Kompetenz der Einzelentscheider. Damit kommt der mit der Abschaffung der Anerkennungsausschüsse durch § 2 Abs. 1 der Zweiten Asylbeschleunigungsnovelle vom 16. August 1980 eingeleitete Prozess des qualitativen Herabstufung des Verwaltungsverfahrens zum Abschluss. Deshalb ist die Vorgabe des geltenden Rechts, dass der Einzelentscheider zumindest "Beamter des gehobenen Dienstes oder vergleichbarer Angestellter" sein muss (§ 5 Abs. 2 Satz 2 AsylVfG), eine wichtige Voraussetzung für die gewünschte Qualitätssteigerung der Sachentscheidungen des Bundesamtes.

Aus diesen Erwägungen wird vorgeschlagen, § 5 Abs. 2 AsylVfG wie folgt zu fassen:

Nach Art. 3 Nr. 5 ZuWGE soll § 6 AsylVfG aufgehoben und damit die Institution des Bundesbeauftragten für Asylangelegenheiten abgeschafft werden. Damit entspricht der Referentenentwurf einem Vorschlag der Unabhängigen Kommision "Zuwanderung" (Bericht, Seite 143). Zugleich wird in diesem Zusammenhang eine Übergangsregelung für die durch Anfechtungsklagen des Bundesbeauftragten anhängig gewordenen Verfahren in § 87 b AsylVfGE vorgeschlagen, wonach alle im Zeitpunkt des Inkraftretens des Gesetzes noch anhängigen Verfahren nach Maßgabe des alten Rechts fortgeführt werden sollen.

Diese Regelung ist weder sinnvoll noch erforderlich. Das Amt des Bundesbeauftragten müsste bis zum Abbau aller – häufig noch Jahre dauernden – Verwaltungstreitverfahren bestehen bleiben. Die zu erwartende Zeitdauer ist beachtlich. Denn nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens kann der Rechtsstreit bis in die Revisionsinstanz mit anschließender Zurückverweisung an die Vorinstanz (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO) fortgeführt werden. Eine Schlussstrichregelung würde nicht nur für das Bundesinnensressort, sondern wegen der Entlastung für die Verwaltungsjustiz auch für die Länder erhebliche kostensparende Folgen haben und Kapazitäten in den Verwaltungsgerichten für die Beschleunigung der anderen Verfahren freisetzen. Da es um bona-fide Flüchtlinge geht, ist eine derartige Regelung auch verantwortbar. Deshalb wird vorgeschlagen, § 87 b AsylVfG (Art. 3 Nr. 44) wie folgt zu fassen:

II. Verbesserung des asylrechtlichen Verwaltungsverfahrens

Nach dem Bericht der Unabhängigen Kommission "Zuwanderung" ist die "Effizienzsteigerung des Bundesamtsverfahrens" ein zentrales Ziel der Reform des Asylverfahrensrechts. Damit die Kontrolltätigkeit der Verwaltungsgerichte gewahrt wird und diese nicht selbst Defizite des Verwaltungsverfahrens aufarbeiten müssen, soll die Qualität und Effizienz der Verwaltungsverfahren verbessert werden (Seite 133). Diese Ausführungen werden vor dem Hintergrund der 1992 eingeführten verfahrensrechtlichen Konzeption verständlich, Verwaltungsverfahren nach Möglichkeit binnen sechs Wochen abzuschließen. Dies hat dazu geführt, dass die persönliche Anhörung unmittelbar nach der Meldung bei der zuständigen Außenstelle des Bundesamtes ohne zureichende unabhängige Beratung und Vorbereitung der Antragsteller (§ 25 Abs. 4 Satz 1 AsylVfG) durchgeführt wird und Beweiserhebungen und Nachbesserungen im Asylverfahren die extreme Ausnahme sind. Die Beschleunigung der Verwaltungsverfahren hat damit zu einer unangemessenen und vermeidbaren Überlastung der Verwaltungsjustiz und damit lediglich zu einer Verschiebung des Problems in die Kontrollinstanz geführt.

Dieses Defizit wird vom vorgelegten Entwurf nicht angegangen. Die Verwaltungsgerichte entlastende Qualitätssteigerungen des Bundesamtsverfahrens sind indes am ehesten durch eine Verbesserung der Verfahrensrechte der Asylsuchenden zu erreichen. Dies erfordert jedenfalls die erwähnte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, derzufolge die Verwaltungsentscheidung grundsätzlich als "umfassende, abschließende und auf erschöpfender Sachaufklärung beruhende Sachentscheidung gewollt ist" (BVerfGE 60, 253 (289 f.) = EZAR 610 Nr. 14). Dem muss eine vernünftige, sachgerechte und grundrechtsorientierte Gestaltung des Verwaltungsverfahrens (vgl. BVerfGE 56, 216 (236 ff.) = NJW 1981, 1436) Rechnung tragen. Auch muss das Verwaltungsverfahren so ausgestaltet werden, dass das Bundesamt verpflichtet wird, von Amts wegen und auf Antrag Beweis zu erheben. Folgende Änderungen des Bundesamtesverfahrens werden deshalb vorgeschlagen:

Wegen der Vorschrift des § 25 Abs. 4 Satz 1 AsylVfG bedarf die erste Forderung einer gesetzlichen Regelung. Hingegen können der zweiten und vierten Forderung durch eine entsprechende administrative Gestaltung des Bundesamtsverfahrens Rechnung getragen werden. Die dritte Forderung bedarf über die gesetzliche Regelung hinaus einer effektiven administrativer Umsetzung.

III. Gesetzliche Verankerung der Praxis des Entscheidungsstopps

Der Entwurf will durch § 11 a AsylVfGE die bislang durch Weisungen geregelte Praxis des Entscheidungsstopps gesetzlich regeln. Umbruchsituationen in den Herkunftsländern der Asylsuchenden können es nahelegen, für eine bestimmte Zeitdauer die Entscheidung über Asylanträge auszusetzen. In der Vergangenheit hat das Bundesamt dieses Instrument indes auch häufig angewendet, obwohl die tatsächliche Lage zureichend geklärt war oder die Umbruchsituation zur dauerhaften wurde oder eine anerkennungsträchtige Situation evident war (z. B. Ruanda, verfolgte Minderheiten im Kosovo).

Eine Umbruchsituation, die länger als sechs Monate dauert, dürfte auf nicht absehbare Zeit fortdauern, sodass auch eine Verfolgungsprognose möglich ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass eine Sachentscheidung stets möglich und deshalb auch zu treffen ist, wenn die Sache entscheidungsreif ist, mögen sich auch die tatsächlichen Verhältnisse im Übrigen noch nicht stabilisiert haben (BVerwG, EZAR 202 Nr. 6; BVerwG, EZAR 631 Nr. 5).

V. Ausschluss gewillkürter Nachfluchtgründe im Asylfolgeantragsverfahren

Nach § 28 Abs. 2 Satz 1 AsylVfGE sollen im Asylfolgeantragsverfahren >>in der Regel<< >>gewillkürte Nachfluchtgründe<< bei der Entscheidung nach § 60 Abs. 1 AufenthGE (jetzt § 51 Abs. 1 AuslG) nicht mehr berücksichtigt werden. Nachdem § 1 a AsylVfG 1987 (jetzt § 28 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG) derartige Nachfluchtgründe aus dem Anwendungsbereich des Asylschutzes herausgenommen hatte, soll nach dem Entwurf dieser Ausschluss nunmehr darüber hinaus auf den Konventionsschutz erweitert werden, wenn sie erst im Folgeantragsverfahren geltend gemacht werden. In derartigen Fällen bleibt der Antragsteller mithin auf den ausländerrechtlichen Abschiebungsschutz nach § 60 Abs. 2, 3, 5 oder 7 AufenthGE (jetzt § 53 Abs. 1, 2, 4 oder 6 AuslG) beschränkt.

Der Ausschluss des konventionsrechtlichen Schutzes ist problematisch, da die Genfer Flüchtlingskonvention einen umfassenden Schutz gewährt und deshalb das Bundesverfassungsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung zu den gewillkürten Nachfluchtgründen zwar den Asylschutz aus dem Gesichtspunkt der >>risikolosen Verfolgungsprovokation<< heraus ausgeschlossen, in diesem Zusammenhang indes von Verfolgung bedrohte Personen ausdrücklich auf den Refoulementschutz nach Art. 33 GFK (§ 14 AuslG 1965, § 51 Abs. 1 AuslG 1990, § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthGE) verwiesen hat (BVerfGE 74, 51 (66 f.) = NVwZ 1987, 311 = InfAuslR 1987, 56). Diese Rechtslage wird in der Begründung nicht verkannt, jedoch eingewendet, der Schutz aus Art. 33 Abs. 1 GFK erfordere nur einen auf die Dauer der Bedrohung bezogenen Abschiebungsschutz (Seite 213).

Zum ersten Mal in der Rechtsgeschichte der Bundesrepublik Deutschland wird der Versuch unternommen, durch gesetzgeberische Maßnahmen den Schutz der Genfer Flüchtlingskonvention bewusst zu unterlaufen. Dieser Strategie ist entschieden entgegen zu treten. Im Übrigen hat insbesondere die obergerichtliche Rechtsprechung in den vergangenen Jahren die materiellen Voraussetzungen für die Entscheidungserheblichkeit subjektiver Nachfluchtgründe bezogen auf eigentlich sämtliche Herkunftsländer derart hoch geschraubt, dass die ganz überwiegende Mehrheit der sich auf diese Gründe berufenden Asylfolgeantragsteller bereits in der Zulässigkeitsprüfung scheitert. Ein Problemlösungsbedarf kann deshalb nicht erkannt werden.

Mit der im Entwurf gegebenen Begründung könnten alle Verfolgungstatbestände aus dem Asyl- und Konventionsschutz ausgeschlossen und zugleich die Widerrufsregelung nach § 73 AsylVfG aufgehoben werden. Sowohl der Asylschutz nach Art. 16 a Abs. 1 GG wie auch der Konventionsschutz nach § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthGE (§ 51 Abs. 1 AuslG) wird nur solange gewährt wie die Verfolgung andauert. Solange die Verfolgung droht, sollen Asylberechtigte und Flüchtlinge einen sicheren und effektiven Abschiebungsschutz und Rechtsstatus erhalten. Findet Art. 33 GFK Anwendung, ist die Bundesrepublik völkerrechtlich zur Gewährung der Rechtsstellung nach Art. 2 – 34 GFK (vgl. § 3 AsylvfG) verpflichtet. Einige der Rechte aus Art. 2 – 34 GFK stehen allerdings unter dem Vorbehalt des "rechtmäßigen Aufenthaltes". Nach dem System des § 25 Abs. 1 bis 5 AufenthGE kann politisch Verfolgten aufgrund gewillkürter Nachfluchtgründe indes regelmäßig nicht der aufenthaltsrechtliche Schutz versagt werden.

Die Rechtsfolgen nach § 28 Abs. 2 Satz 1 AsylVfGE treten nach § 28 Abs. 2 Satz 2 AsylVfGE bereits im Erstverfahren ein, wenn der Antragsteller seiner Weiterleitungs- und Meldepflicht nach § 20, 23 AsylVfG nicht Folge leistet. Die Verfasser des Entwurfs hegen bei diesem Vorschlag offensichtlich die Vorstellung, ein Asylsuchender tauche nach Meldung bei der Aufnahmeeinrichtung unter, entfalte in den folgenden Jahren unter den Augen der deutschen Polizeibehörden, der Geheimdienste und Spitzel seines Heimatstaates dichte herausgehobene exilpolitische Aktivitäten und melde sich anschließend ordnungsgemäß bei der zuständigen Aufnahmeeinrichtung des Bundesamtes. Bereits die Lebensfremdheit dieser Vorstellung erweist die Überflüssigkeit dieses Vorschlags. Im Übrigen gelten auch hier die auf die GFK bezogenen vorstehenden Ausführungen

V. Verletzung der Mitwirkungspflicht nach § 23 Abs. 1 AsylVfG

Nach § 23 Abs. 2 AsylVfGE soll der säumige Antragsteller, der seiner Verpflichtung zur unverzüglichen Meldung bei der zuständigen Außenstelle des Bundesamtes nach § 23 Abs. 1 AsylVfGE nicht Folge leistet, auf die verfahrensrechtlichen Verkürzungen des Folgeantragssystems verwiesen werden. Entsprechendes gilt für die Verletzung der Pflicht, die zuständige Aufnahmeeinrichtung aufzusuchen (§ 20 Abs. 2 AsylVfGE). Nach geltender und auch fortbestehender Rechtslage können derartige Asylsuchende nach Ablauf einer Woche mit den polizeilichen Fahndungsmitteln zur Aufenthaltsermittlung ausgeschrieben werden (§ 66 Abs. 1 Nr. 1 AsylVfG). Kraft Gesetzes erlischt nach Ablauf von zwei Wochen das gesetzliche Aufenthaltsrecht aus § 55 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG (vgl. § 67 Abs. 1 Nr. 2 AsylVfG). Stellt der Asylsuchende später den Antrag, lebt die Aufenthaltsgestattung wieder auf (§ 67 Abs. 2 AsylVfG).

Es ist kein Grund ersichtlich, der eine weitere Verschärfung der Rechtslage in diesem Zusammenhang rechtfertigt. Im Übrigen sind die vorgeschlagenen Regelungen ungeeignet, das in der Begründung aufgezeigte Problem (Seite 209 f.) zu lösen. Derartigen Verhaltensweisen ist mit polizei- und aufenthaltsrechtlichen Mitteln wie bislang, nicht jedoch mit schematischen verfahrensrechtlichen Sanktionen zu begegnen. Darüber hinaus werden bereits nach geltender Rechtslage derartige Verletzungen der Mitwirkungspflichten in aller Regel im Rahmen der freien Beweiswürdigung zureichend berücksichtigt. Darüber hinaus ist die Regelung verfahrensrechtlich problematisch, weil für die Prüfung der Wiederaufgreifensgründe nach § 51 Abs. 1 VwVfG ein verfahrensrechtlicher Bezugspunkt, nämlich die Anhörung im bisherigen Verfahren, fehlt. Eine Berücksichtigung nur der Gründe im Rahmen der Prüfung nach § 51 Abs. 1 VwVfG, die nach der Verletzung der Weiterleitungsverpflichtung eingetreten sind, würde die Darlegung der Vorfluchtgründe vollständig präkludieren und wäre deshalb verfassungs- und völkerrechtlich nicht zulässig. Sollen indes Vorfluchtgründe im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung berücksichtigt werden, würde dies § 51 Abs. 1 – 3 VwVfG verletzen.

VI. Obligatorische Widerrufsprüfung

Weder verfassungs- noch völkerrechtliche Gründe sprechen gegen eine obligatorische Widerrufsprüfung. Da diese Regelung darüber hinaus mit der Verfestigung des Aufenthaltsrechts verbunden wird (vgl. § 26 Abs. 3 AufenthGE), trägt sie zur dauerhaften Integration der von fortbestehender Verfolgung bedrohten Personen bei. § 26 Abs. 2 AufenthG verweist anders als § 26 Abs. 4 AufenthG nicht auf die Voraussetzungen nach § 9 Abs. 2 AufenthG, sodass unabhängig von den sozialen und wirtschaftlichen Voraussetzungen nach Ablauf von drei Jahren Asylberechtigte und Flüchtlinge eine Niederlassungserlaubnis erhalten, wenn Widerrufs- und Rücknahmevoraussetzungen nach § 73 AsylVfG nicht vorliegen. Nach weiteren drei Jahren rechtmäßigen Aufenthaltes kann die Einbürgerung nach § 8 StAG vorgenommen werden (Nr. 8.1.3.1 Abs. 3 StAR-VwV). Nach weiteren zwei Jahren entsteht der Einbürgerungsanspruch unter Hinnahme der Mehrstaatigkeit (§ 10 Abs. 1, § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 StAGE, jetzt § 85 Abs. 1, § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AuslG).

Der Referentenentwurf ist so zu verstehen, dass mit der an keine weiteren Voraussetzungen gebundenen Erteilung der Niederlassungserlaubnis das bis dahin asyl- oder flüchtlingsrechtlich gebundene Aufenthaltsrecht zu einem eigenständigen Aufenthaltsrecht erstarkt. Dies ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang der § 26 Abs. 3 und 4 und § 9 AufenthGE. Gewollt ist die Eröffnung einer "Perspektive für eine dauerhafte Lebensplanung".

Die obligatorisch geregelte gesetzliche Widerrufsmöglichkeit erscheint indes deshalb bedenklich, weil sie zur Verunsicherung schutzbedürftiger Personen führen und durch lange Widerrufsverfahren die angestrebte Integration verzögern wird. Einzelfallbezogene Widerrufs- und Rücknahmeverfahren nach § 73 Abs. 1 und 2 AsylVfG sind ohnehin stets möglich und werden vom Bundesamt auch bereits nach der jetzigen Verwaltungspraxis in geeigneten Fällen durchgeführt. Es bedarf deshalb keiner gesetzlichen Anstoßfunktion. Vielmehr reicht es aus, wenn in Anlehnung an die Verwaltungspraxis im Einbürgerungsrecht (vgl. Nr. 8.1.3.1 Abs. 4 StAR-VwV) eine Informationspflicht der Ausländerbehörde vor der Entscheidung über die Niederlassungserlaubnis geregelt wird

Daher ist anstelle der Regelung des § 73 Abs. 3a AsylVfGE § 26 Abs. 3 AufenthGE wie folgt zu fassen:

Wie bereits das geltende Recht ist das Asylverfahren durch eine dichte und nicht stets leicht zu überschauende Verzahnung asylverfahrens- mit ausländerrechtlichen Regelungen geprägt. Dies betrifft insbesondere die Phase nach Abschluss eines Asylverfahrens, das mit der Gewährung des menschenrechtlichen Abschiebungsschutzes nach § 60 Abs. 2, 3, 5 oder 7 AufenthG geendet hat. Insoweit bringt der Referentenentwurf – wie bereits ausführlich erläutert – mit der Abschaffung des Duldungssystems und der an dessen Stelle tretenden bloßen Bescheinigung nach § 60 Abs. 11 Satz 2 AufenthGE erhebliche Verschärfungen mit sich. Im folgenden sind weitere Regelungen kurz zu betrachten.

I. Abschiebungsschutz aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen

Wie erläutert, will der Referentenentwurf das gesetzliche System der Duldung abschaffen. Für die Personen, die Abschiebungsschutz nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthGE genießen, tritt an die Stelle der Duldungsbescheinigung die Bescheinigung nach § 60 Abs. 11 Satz 2 AufenthGE. Alle anderen Personen, deren Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist, erhalten keine Bescheinigung (vgl. § 55 Abs. 2, Abs. 4 Satz 1 AuslG). Gegenüber den allgemeinen Polizeibehörden werden diese Personen ihre Existenz nur mit dem schriftlichen Verwaltungsakt nach § 34 AsylVfG oder nach § 59 Abs. 1, § 76 Abs. 1 Satz 1 AufenthGE nachweisen können. Denn überwiegend sind sie nach den Erfahrungen der Vergangenheit nicht im Besitz eines Passes. Hinzu kommt die gesetzliche Möglichkeit, nach Ablauf der Ausreisefrist vollziehbar ausreisepflichtige Personen in "Ausreiseeinrichtungen" einzuweisen (§ 61 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthGE). Nach den Erfahrungen der Vergangenheit werden viele Betroffene die Ausreiseeinrichtungen nicht aufsuchen und damit für ihre Person einen Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthGE (jetzt § 57 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AuslG) schaffen. Auch ohne ausdrückliche Änderung der Vorschriften über die Abschiebungshaft wird damit über das neue Instrument der Ausreiseeinrichtungen deren Anwendungspraxis erheblich ausgeweitet werden.

Der Referentenentwurf versagt damit "inlandsbezogenen Vollstreckungshindernissen" (BVerwGE 105, 383 (385) = NVwZ 1998, 524 = InfAuslR 1998, 189) die rechtliche Anerkennung. Personen, die schwanger oder aus anderen Gründen reiseunfähig sind, werden damit einem rechtlosen Zustand ausgeliefert. Dies ist mit Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG unvereinbar. Die Rechtsprechung hat im Zusammenhang mit § 55 Abs. 2, Abs. 4 Satz 1 AuslG ausdrücklich auf den im Einzelfall zu beachtenden grundrechtlichen Schutz hingewiesen (VGH BW, InfAuslR 1999, 491 (492)). In Ansehung extremtraumatisierter Bürgerkriesgflüchtlinge aus Bosnien und Herzegowina hat die obergerichtliche Rechtsprechung - vor der im Frühjahr 2000 beschlossenen entsprechenden Anordnung nach § 32 AuslG - wegen der Gewährleistung ihres Rechtes auf psychotherapeutische Behandlung in sicherer Umgebung ausdrücklich einen Duldungsanspruch anerkannt (OVG Berlin, B. v. 27. 6. 1999 – OVG 8 S 23.98; VG Neustadt an der Weinstr., U. v. 6. 12. 1999 – 11 K 1618/.NW; s. hierzu Marx, InfAuslR 2000, 357 (360 f.); so auch VGH BW, AuAS 2001, 174, zu einer extremtraumatisierten erfolglosen kurdischen Asylsuchenden aus der Türkei). Deshalb sind folgende Änderungen vorzunehmen:

II. Passbeschaffung

Nach dem Referentenentwurf soll § 43 b AsylVfG aufgehoben werden (Art. 3 Nr. 30 ZuwGE). Andererseits soll das Bundesamt in Zukunft aufgrund einer Rechtsverodnung die erforderlichen Heimreisedokumente beschaffen (§ 74 Abs. 1 Nr. 7, § 96 Satz 1 Nr. 9 AufenthGE). Irgendwelche inhaltlichen Vorgaben soll das Gesetz dem Verordnungsgeber nicht einräumen. Dies ist mit Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG kaum zu vereinbaren. Darüber hinaus bleibt es dabei, dass der Asylsuchende aufgefordert werden kann (§ 80 Abs. 4 AufenthGE, jetzt § 70 Abs. 4 AuslG), persönlich bei der zuständigen Auslandsvertretung zum Zwecke der Passbeschaffung vorzusprechen.

Nach der Rechtsprechung darf ein Asylsuchender erst zur Vorsprache bei der Auslandsvertretung zwecks Regelung von Passangelegenheiten aufgefordert werden, wenn das Asylverfahren ein Stadium erreicht hat, welches die Aufenthaltsbeendigung selbst erlaubt (VGH BW, AuAS 1995, 116 (117); VG Sigmaringen, AuAS 1996, 59 (60); VG Chemnitz, NVwZ-Beil. 2000, 44 (46)). Dies ist im Falle des offensichtlich unbegründeten Asylbegehrens – und damit auch im Flughafenverfahren – erst nach Zustellung der gerichtlichen Eilentscheidung der Fall (§ 67 Abs. 1 Nr. 4 AsylVfG), im Übrigen nach unanfechtbarer Versagung der begehrten Statusentscheidung (§ 67 Abs. 1 Nr. 6 AsylVfG). Das Gesetz hat nach § 96 Abs. 1 Nr. 7 AufenthGE entsprechende Vorgaben für den Verordnungsgeber zu machen, um so insbesondere auszuschließen, dass etwa im Flughafenverfahren vor der abschließenden Gerichtsentscheidung Asylsuchende mit polizeilichen Zwangsmaßnahmen der Botschaft ihres Herkunftsstaates zur Klärung von Passfragen zugeführt werden.

III. Wiedereinreiseanspruch von Flüchtlingen

Da die aufenthaltsrechtlichen Vorschriften im AsylVfG aufgehoben werden (Art. 3 Nr. 40), wird der Wiedereinreiseanspruch von Asylberechtigten nunmehr in § 51 Abs. 7 AufenthGE geregelt. Wie im geltenden Recht (vgl. § 69 AsylVfG) berechtigen die Wiedereinreiseregelungen ausschließlich Asylberechtigte, nicht hingegen Konventionsflüchtlinge, obwohl die Vorschrift des § 51 Abs. 7 AufenthGE (§ 69 AsylVfG) als innerstaatliche Umsetzungvorschrift von § 11 GFK Anhang zu verstehen ist und deshalb auch Flüchtlinge erfasst.

IV. Anforderungen an die Abschiebungsandrohung

Der Entwurf verbesssert die ausländerrechtliche Rechtsstellung von Konventionsflüchtlingen. Da Antragstellern eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist, wenn die Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 AufenthGE (§ 51 Abs. 1 AuslG) vorliegen (vgl. § 25 Abs. 2 AufenthGE), hat die Abschiebungsandrohung nach § 34 Abs. 1 AsylVfG zu unterbleiben. Einer § 51 Abs. 4 Satz 2 AuslG vergleichbaren Schutznorm zugunsten von Konventionsflüchtlingen bedarf es deshalb für den Regelfall nicht mehr. Nach § 51 Abs. 4 Satz 2 AuslG sind gegenüber Konventionsflüchtlingen die Staaten zu bezeichnen, in die der Betreffende abgeschoben werden darf. Dies bedeutet in Ausführung des völkerrechtlichen Verbotes der Kettenabschiebung, dass die anordnende Behörde die Drittstaaten zu bezeichnen hat, in die eine Abschiebung zulässig ist und diese Frage nicht der vollziehenden Behörde überlassen werden darf. Können derartige Drittstaaten nicht festgestellt werden, hat die Abschiebungsandrohung zu unterbleiben, da die Bezeichnung des Zielstaates ein wesentliches Element der Androhung ist (VGH BW, InfAuslR 1996, 328 (331) = EZAR 234 Nr. 1; VGH BW, AuAS 1997, 115 (116)).

Da durch § 25 Abs. 2 AufenthGE die aufenthaltsrechtliche Rechtsstellung der Konventionsflüchtlinge verbessert wird, ist eine derartige Schutznorm für den Regelfall entbehrlich. Im Falle des menschenrechtlichen Abschiebungsschutzes nach § 60 Abs. 2, 3, 5, und 7 AufenthGE werden die geltenden Regelungen zur Bezeichnungspflicht (vgl. § 50 Abs. 3 Satz 2 AuslG) in § 59 Abs. 3 Satz 2 AufenthGE fortgeschrieben und in § 60 Abs. 10 Satz 2 AufenthGE - bezogen auf die durch § 60 Abs. 1 AufenthGE Begünstigten - wiederholt. Nach § 59 Abs. 3 Satz 2 AufenthGE (jetzt § 50 Abs. 3 Satz 2 AuslG) ist danach in der Abschiebungsandrohung nur der Staat zu bezeichnen, in dem die in § 60 Abs. 2, 3, 5 und 7 AufenthGE bezeichnete Gefahr droht. Darüber hinaus trifft die Behörde keine Verpflichtungen. Sie braucht insbesondere nicht wie bei § 51 Abs. 4 Satz 2 AuslG die Staaten zu bezeichnen, in die abgeschoben werden darf, sondern kann diese Frage offenlassen. Dies hat zur Folge, dass die anordnende Behörde beim Erlass der Abschiebungsandrohung das Verbot der Kettenabschiebung nicht zu beachten hat. Dies wird erst im Vollzug aktuell und schwächt damit den Rechtsschutz (zu dieser komplizierten Rechtslage Marx, Kommentar zum AsylVfG, 4. Auflage, 1999, § 34 Rdn. 12 – 33).

Allerdings wird durch § 60 Abs. 10 Satz 2 AufenthGE nunmehr auch für Konventionsflüchtlinge diese rechtliche Situation fortgeschrieben. Diese Norm bezieht sich nur auf § 60 Abs. 1 AufenthGE. Es wird mit diesem Vorschlag der Sinngehalt von § 51 Abs. 4 Satz 2 AuslG umgekehrt. Während dort – wie ausgeführt – die Staaten zu bezeichnen sind, in die abgeschoben werden darf, sind nach § 60 Abs. 10 Satz 2 AufenthGE nur noch die Staaten zu bezeichnen, in die nicht abgeschoben werden darf. Der Schutzcharakter des Verbots der Kettenabschiebung ist damit nicht mehr für die anordnende, sondern erst und nur noch für die vollziehende Behörde in der Vollzugsphase relevant. Die Begründung behauptet entgegen dieser Sinnumkehrung, § 60 Abs. 10 AufenthGE entspreche § 51 Abs. 4 AuslG (Seite 175). Dies trifft nur auf die Regelung in Satz 1 zu. Für die bisherige unterschiedliche Regelung gebe es keinen plausiblen Grund.

§ 60 Abs. 10 Satz 2 AufenthGE wird für Konventionsflüchtlinge regelmäßig nicht relevant, da § 25 Abs. 2 AufenthGE der Abschiebungsandrohung entgegensteht. Sollte im Einzelfall wegen der Ausweisung eines Konventionsflüchtlings oder eines Asylberechtigten (§ 56 Abs. 1 Nr. 5 AufenthGE) eine Abschiebungsandrohung relevant werden, ist dem Verbot der Kettenabschiebung indes bereits durch die anordnende Behörde Rechnung zu tragen und dementsprechend § 60 Abs. 10 Satz 2 AufenthGE zu ändern. Auch zugunsten von Personen, die menschenrechtlichen Abschiebungsschutz nach § 60 Abs. 2, 3, 5 und 7 AufenthGE genießen, ist – wie oben bereits ausgeführt - das Verbot der Kettenabschiebung zu beachten (EGMR, InfAuslR 2000, 321 (323) – T.I. gegen Vereinigtes Königreich, für Art. 3 EMRK – also für § 60 Abs. 2, 5 und 7 AufenthGE; Ausschuss gegen Folter der Vereinten Nationen (CAT), HRLJ 1994, 164 = Marx, Handbuch zur Asyl- und Flüchtlingsanerkennung, Grundsatzentscheidungen, A 1 – Mutombo gegen Schweiz, Ausschuss gegen Folter der Vereinten Nationen, International Journal of Refugee Law 1999, 210 (216) – Avedes Hamayak Korban gegen Schweden, beide zu Art. 3 des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen Folter). Der völkerrechtliche Grundsatz der Effektivität gebietet, dass dieser Schutz nicht erst im Vollzug, sondern bereits bei der Anordnung der Abschiebung Anwendung findet. Dementsprechend ist § 59 Abs. 3 Satz 2 AufenthGE zu ändern und § 60 Abs. 10 AufenthGE wie folgt zu fassen: