Traduction en français de Petra Wucher - En coopération avec KARAWANE

von Loeper Literaturverlag - E-Mail

4. La décision de l’Office fédéral pour la reconnaissance des réfugiés étrangers

Dans le cadre de la procédure en reconnaissance du statut de réfugié politique, l’Office fédéral rend trois différentes décisions au maximum.

1. Non-poursuite de la procédure (Einstellung des Verfahrens)

L’Office fédéral est tenu de terminer la procédure lorsque le demandeur d’asile a retiré sa demande d’asile (§ 32 AsylVfG). Ce faisant, l’Office fédéral doit cependant décider s’il existe d’éventuels obstacles à l’expulsion au sens du § 53 AuslG.

1. Demande d’asile présumée retirée en vertu du § 33, I AsylVfG

Les dispositions du § 33, I AsylVfG sont encore plus importantes. Elles prescrivent qu’une demande d’asile est considérée comme retirée lorsque, en dépit de l’invitation de l’Office fédéral, l’étranger ne poursuit pas la procédure pendant plus d’un mois et qu’il a été informé de cette conséquence dans l’invitation à poursuivre la procédure. Cette invitation a lieu par moyen d’un formulaire-type. Lorsque le demandeur d’asile ne réagit pas à cette invitation, la demande d’asile est considérée comme retirée et la procédure est déclarée terminée.

Dans le passé, l’Office fédéral a terminé, à l’aide de cette disposition, plusieurs milliers de procédures en reconnaissance du statut de réfugié, sans qu’aucun examen du contenu n’ait été effectué. Lorsque le demandeur d’asile, après son assignation à un autre centre d’accueil, n’avait pas communiqué le changement d’adresse à l’Office fédéral dans un certain délai, ce dernier lui faisait automatiquement parvenir une invitation à poursuivre la procédure selon le § 33 AsylVfG à l’ancienne adresse, manifestement plus correcte. Après expiration du délai d’un mois, l’Office fédéral a alors notifié au réfugié – cette fois à l’adresse correcte - la décision relative à la non-poursuite de la procédure. Très souvent, le Service des étrangers était déjà, à ce moment-là, venu trouver le réfugié pour essayer de l’expulser. On a beau considérer comme abusif ce procédé appliqué par l’Office fédéral, ceci ne change rien au fait que la procédure administrative est terminée avant même qu’une audition ait eu lieu. Désormais, le réfugié ne peut qu’essayer de faire valoir son droit devant les tribunaux. La jurisprudence ne considère la non-poursuite de la procédure comme admissible que s’il existe l’indice objectif que le réfugié ne voulait plus poursuivre la procédure. Les chances de succès sont donc assez grandes.

Entre-temps, une décision de la Cour constitutionnelle fédérale a forcé l’Office fédéral de s’abstenir d’exercer cette pratique illicite et, aujourd’hui, ce dernier instruit les intéressés généralement en bonne et due forme des conséquences. La non-poursuite de la procédure en vertu du § 33, I AsylVfG est devenue une mesure exceptionnelle.

Il faut intenter contre la non-poursuite de la procédure en vertu du § 33 AsylVfG un recours en justice dans un délai de huit jours et déposer en même temps une demande de référé devant le Tribunal administratif compétent étant donné que le § 75 AsylVfG ne permet un effet suspensif que dans les cas du § 38, I et 73 AsylVfG.

è Formulaire-type 7

Il n’existe pas de jurisprudence constante qui détermine la nature des demandes que l’intéressé doit déposer. Jusqu’à présent, j’étais d’avis qu’il convient de déposer une action en annulation de l’acte administratif (Anfechtungsklage) visant ainsi à obliger l’Office fédéral de poursuivre la procédure et d’effectuer, par conséquent, l’audition du réfugié.

En ce qui concerne le problème comparable des nouvelles demandes d’asile, la Cour fédérale administrative a cependant décidé que les tribunaux sont tenus de statuer eux-mêmes sur les contentieux, c’est-à-dire qu’ils doivent effectivement examiner si un demandeur d’asile doit être reconnu comme réfugié politique ou non. Cette décision soutient plutôt les arguments de l’opinion adverse. Je persiste cependant dans mon appréciation juridique, sinon le réfugié perdrait toute chance de faire examiner de manière effective sa demande d’asile par l’Office fédéral et on le priverait ainsi d’une instance complète de la procédure d’asile. En revanche, lors de la procédure relative à la nouvelle demande d’asile, le réfugié a déjà parcouru une fois la procédure complète devant l’administration de sorte qu’un poids plus important est conféré à l’argument qu’il faut accélérer la procédure et empêcher les recours doubles devant le Tribunal administratif. Je suis d’avis qu’il faut, dans ces cas-là, attribuer à la protection des réfugiés une place privilégiée (dans sa jurisprudence antérieure, la Cour fédérale administrative était du même avis – BVerwG dans NVwZ 1996, 80 et suiv.). Les conclusions à titre subsidiaire contenues dans le formulaire-type tiennent compte de ces autres opinions juridiques.

La motivation de la demande doit contenir l’explication pourquoi l’obligation de coopérer n’a pas été violée et pourquoi la procédure a été poursuivie. Vous devez rendre crédible les faits décisifs (par exemple, la communication de la nouvelle adresse) en apportant, par exemple, une affirmation tenant lieu de serment (eidesstattliche Versicherung) ou une copie de la lettre à l’Office fédéral.

Hormis ces aspects, il convient également d’invoquer, à titre subsidiaire, les motifs matériels pour la demande d’asile. Donnez-en un aperçu en déclarant que vous êtes toujours disposé à présenter un exposé détaillé sur les motifs d’asile au cas où le tribunal le considérerait nécessaire.

L’Office fédéral, en ce qui concerne la partie pertinente du droit d’asile, jouit d’une liberté de décision. Le décideur compétent n’est pas tenu de se conformer à des directives et ne doit agir que selon sa propre conscience. Il existe, bien sûr, de nombreux moyens pour influencer celui qui déroge avec obstination à la doctrine dominante, moyens qui peuvent apparemment aller d’un entretien sérieux avec le supérieur hiérarchique, en passant par le mobbing exercé par les autres collaborateurs de l’Office fédéral jusqu’à l’affectation à de nouveaux pays.

• Décision positive relative à l’article 16, a GG et décision positive relative au § 51, I AuslG : Cette décision donne au commissaire fédéral la possibilité de déposer une demande en justice qui signifie pour l’intéressé que la reconnaissance du statut de réfugié politique peut se trouver retardée pendant des années parfois.

• Décision négative relative à l’article 16, a GG et décision positive relative au § 51, I AuslG : Le réfugié peut attaquer en justice la décision négative relative à l’article 16, a GG. Le commissaire fédéral peut faire la même chose en vue de la décision positive relative au § 51, I AuslG.

• Décision négative relative à l’article 16, a GG et au § 51, I AuslG ainsi que constatation de l’existence d’obstacles à l’expulsion selon le § 53 AuslG : Conformément à la doctrine dominante, le commissaire fédéral peut également se pourvoir en justice contre la décision positive concernant le § 53 AuslG.

• Toutes les décisions de l’Office fédéral sont négatives : Le réfugié peut se pourvoir en justice contre ces décisions. Il a aussi la possibilité de limiter sa demande en justice à des aspects partiels. Il peut, par exemple, n’attaquer que le refus de conférer la protection contre l’expulsion selon le § 53 AuslG ou le refus de lui accorder le droit d’asile ou de lui faire bénéficier du § 53.

1. Les différentes décisions négatives rendues par l’Office fédéral

L’Office fédéral dispose de plusieurs possibilités pour refuser la reconnaissance du statut de réfugié politique. Il peut

1. Les demandes d’asile inadmissibles

1. Les demandes manifestement infondées

Selon le § 30, I AsylVfG, une demande d’asile est considérée comme manifestement infondée lorsque les conditions posées à la reconnaissance du statut de réfugié politique et celles visées par le § 51, I AuslG ne sont manifestement pas réunies. Lorsque seule la demande de reconnaissance du statut de réfugié politique est manifestement infondée mais non pas la demande concernant le § 51, I AuslG, il n’est pas admis de rejeter l’ensemble de la demande comme étant manifestement infondé. Il est plutôt nécessaire de limiter le rejet de la demande à cette seule partie. Lorsque l’Office fédéral rejette l’ensemble de la demande ou qu’il méconnaît les critères fixés dans le § 51, I AuslG portant sur les demandes manifestement infondées, le tribunal est tenu, pour cette raison à elle seule, de donner suite à la demande de référé.

Les critères appliquables aux rejet d’une demande d’asile comme étant manifestement infondée sont considérés remplis lorsque, après l’instruction complète de l’état des faits, il ne reste plus aucun doute sur la véracité des faits qui ont été constatés au moment décisif par l’Office fédéral et lorsque cet état des faits impose (selon la jurisprudence et la doctrine dominante) effectivement le rejet de la demande d’asile. Ces critères développés par la jurisprudence posent donc des conditions très strictes. Finalement, la décision doit toujours tenir compte du cas individuel.

Conformément au § 30, II AsylVfG, une demande d’asile est, en particulier, manifestement infondée lorsqu’on peut conclure des circonstances propres au cas individuel que l’étranger n’est venu en Allemagne que pour des raisons économiques ou dans le but d’échapper à une situation d’urgence générale ou à un conflit armé. L’énoncé de la loi selon lequel cette constatation dépend des circonstances propres au cas individuel démontre clairement que cette disposition a plutôt un caractère démonstratif et n’a guère de conséquences pratiques.

La situation se présente autrement en ce qui concerne les cas auxquels le § 30, III AsylVfG est applicable. Lorsque les conditions de ce paragraphe sont remplies, l’Office fédéral est obligé de rejeter la demande comme étant manifestement infondée. Dans ces cas, la loi exige un double examen. D’abord, il faut examiner si la demande d’asile se révèle dans son ensemble comme manifestement infondée – aussi bien en vu du droit de l’asile garanti par la loi fondamentale qu’en vertu du § 51, I AuslG. C’est uniquement lorsque cette condition est remplie – s’il est donc constaté que le demandeur n’est pas persécuté politiquement – que le non respect des obligations énumérées aux alinéas suivants de ce paragraphe entraîne le rejet qualifié de la protection et, par conséquent la déchéance de l’autorisation de demeurer sur le territoire (Bleiberecht) qui est accordée à titre temporaire jusqu'à ce que la décision passe en force de la chose jugée.

Vous trouverez dans l’énoncé de la loi ainsi que dans les commentaires relatifs à ces dispositions des indications exactes qui décrivent les différents cas possibles et les conditions spécifiques. Ce que je voudrais cependant souligner c’est qu’une décision qualifiant une demande comme manifestement infondée n’est pas toujours justifiée par le seul fait qu’une disposition légale, selon son énoncé, semble être applicable au cas présent. Bien au contraire, les exemples énumérés dans la loi ne sont applicables que lorsqu’il s’agit d’une grave violation des obligations ayant également un lien causal direct avec la demande d’asile. Quelques dispositions de ce paragraphe le soulignent explicitement, par exemple le § 30, III, n° 1 AsylVfG qui indique que « les points essentiels »  des conclusions invoquées par le réfugié doivent être contradictoires ou injustifiés ; ou encore le § 30, III, n° 5 AsylVfG qui exige que l’étranger a « gravement manqué » à ses obligations de coopérer. Les conditions indiquées à l’alinéa III du § 30 AsylVfG présument que l’asile est demandé de manière abusive. Le rejet d’une demande comme manifestement infondée est interdit lorsque cette présomption, après vérification du cas individuel, se révèle comme erronée parce que les indications fausses sur l’identité ou la présentation de documents falsifiés, par exemple, n’ont été faites que dans le but de réussir à obtenir la protection d’asile – par exemple dans l’objectif de pouvoir fuir le pays d’origine - et que la violation des obligations n’est pas qualifiée comme causale.

Conformément au § 30, IV AsylVfG, une demande d’asile doit être rejetée comme manifestement infondée lorsque les conditions fixées au § 51, III AuslG sont remplies. Cette disposition légale prévoit le refus de la protection dans les cas où il y a des raisons sérieuses de considérer que l’intéressé constitue une menace pour la sécurité nationale de la République fédérale d’Allemagne et qu’il a été condamné avec force de la chose jugée à une peine privative de liberté de trois ans, au minimum, pour une infraction particulièrement grave. Le § 51, III AuslG doit être interprété de façon très restrictive pour qu’il puisse être accepté comme conforme à la constitution. L’expulsion d’un persécuté politique dans le pays persécuteur ne doit être envisagée que comme dernière solution. Par conséquent, le seul fait que les conditions du § 51, III AuslG définissant les faits constitutifs d’une infraction sont remplies, ne justifie pas encore la légalité d’une expulsion dans le pays persécuteur. Le risque de récidives doit, au contraire, être démontré sur la base de circonstances concrètes. Il faut, en particulier, vérifier si la condamnation ne suffit pas, à elle seule déjà, pour exclure la répétition de l’infraction ou s’il y a, pour quelque raison que ce soit, un pronostic positif relatif à la réinsertion sociale.

Le règlement contenu dans le § 30, IV AsylVfG est juridiquement problématique. Il porte surtout atteinte à la systématique du droit d’asile, étant donné qu’il mêle de façon inadmissible la constatation de la persécution politique, qui constitue l’objet principal de la procédure d’asile, à la question de savoir si l’expulsion est admissible (ce qui est le but du § 51, III AuslG) malgré une persécution politique constatée. De plus, ce règlement porte atteinte à la protection juridique, car l’examen judiciaire des éléments essentiels est restreint à la procédure de référé.

Après cette critique, je voudrais tout de même éclaircir une chose : même si le rejet de la demande d’asile comme manifestement infondée est confirmé par le tribunal et que l’expulsion est admise en vertu du § 51, III AuslG, il faut toujours vérifier si, dans le cas individuel, il est défendu d’expulser l’intéressé en vertu de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme. Les conditions de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme étant réunies, il est même interdit d’expulser un grand criminel. Les droits de l’homme valent pour lui aussi.

Une demande d’asile présentée auprès de l’Office fédéral est également considérée comme manifestement infondée lorsqu’il ne s’agit pas, de par son contenu, d’une demande d’asile. Dans la pratique, cette réglementation ne joue qu’un rôle négligeable. En cas de doute, il faut voir dans toute requête de protection une demande d’asile.

Lorsque l’Office fédéral rejette la demande comme étant manifestement infondée, il doit, conformément au § 36, I AsylVfG, fixer au réfugié un délai d’une semaine pour quitter le territoire allemand. Dans ce cas aussi, la décision a force exécutoire, c’est-à-dire que l’action en justice dirigée contre cette décision n’a pas d’effet suspensif. Si l’étranger ne veut pas quitter le territoire dans le délai d’une semaine, il doit, une fois de plus, ajouter à sa demande en justice une demande de sursis en vertu du § 80, V VwGO. Cette demande doit arriver auprès du tribunal dans un délai de huit jours au plus tard.

è Formulaire-type 3

Dans votre argumentation, vous devriez vous concentrer sur les motifs pour lesquels la demande d’asile ne peut pas être manifestement infondée. Il importe moins d’exposer que le réfugié est effectivement persécuté, mieux vaut de démontrer que l’on pourrait, avec de bons arguments, discuter sur la question de savoir s’il faut conférer ou non à l’intéressé la reconnaissance de réfugié politique. Concernant la tactique à employer, il peut parfois se révéler plus sage de ne pas encore exposer en détail les motifs individuels afin d’éviter que le juge s’occupe, déjà à ce stade de la procédure, de contradictions supposées existantes. Mieux vaut démontrer que, dans des cas comparables, d’autres juges ont rendu des décisions en faveur du demandeur d’asile étant donné qu’ils présumaient, par exemple, une persécution dirigée contre un certain groupe ou qu’ils considéraient généralement que la situation dans le pays d’origine était plus grave. Un succès partiel dans la procédure de référé peut aussi avoir un effet psychologique positif sur le juge. En évitant de forcer le juge, dès la procédure de référé, de se faire une opinion sur la crédibilité du réfugié (parce qu’on met à sa disposition les moyens d’arriver à un résultat positif), on a de bonnes chances que, dans la procédure principale, le juge soit en mesure d’entamer ouvertement l’affaire et de se faire une opinion s’appuyant à la fois sur des documents écrits et sur ses propres impressions. Pensez-y et soulignez que le moindre doute sur la justesse d’une décision « manifestement infondée » doit entraîner son infirmation et que la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale exige, dans un tel cas, un examen précis dans le cadre d’une procédure principale.

Le § 29 AsylVfG règle un cas particulier de rejet de demande manifestement infondée, à savoir la disposition concernant les pays d’origine sÛr. La demande d’asile de l’étranger qui est arrivé en provenance d’un des pays d’origine présumés sûrs et désignés dans l’annexe II de la loi relative à la procédure d’asile (à l’heure actuelle ce sont la Bulgarie, la Gambie, le Ghana, la Pologne, la Roumanie, le Sénégal, la République slovaque, la République Tchèque et l’Hongrie) doit être rejetée comme manifestement infondée lorsqu’on ne peut présenter des faits ou d’autres moyens de preuve soulignant l’hypothèse que, dans le cas concret, le réfugié serait menacé de persécutions politiques malgré la situation généralement sûre qui règne dans le pays d’origine. Dans un tel cas, on aura affaire, soi-disant, à un « renversement de la charge de preuve » parce que c’est le réfugié qui doit prouver que la présomption générale d’une persécution inexistante n’est pas juste dans son cas. A cet égard, il est très important d’avancer les particularités propres au cas individuel et de faire ressortir les exceptions relatives à la situation générale. Il peut se révéler recommandable de ne pas se concentrer sur le droit d’asile comme élément central mais de souligner le risque d’un traitement violant les droits de l’homme.

Le troisième pilier dudit compromis d’asile (à part les dispositions sur les pays tiers et la procédure de l’aéroport) souhaité par les adversaires démagogues du droit d’asile, n’a pas remporté de résultats notables quant à l’appréciation juridique du droit d’asile. Le nombre de rejets de demandes d’asile manifestement infondées n’a pas augmenté étant donnée que les juges, par le passé, avaient déjà en tête la liste des pays d’origine sûr. Le seul résultat notable de l’introduction des pays d’origine sûr a été le préjudice porté à notre culture d’Etat de droit et à l’importance que nous accordons au respect des droits de l’homme. Les victimes de cette politique sont les minorités persécutées dans les pays d’origine désignés sûrs.

2. Demandes d’asile infondées

Lorsque l’Office fédéral rejette la demande d’asile comme étant infondée au sens de l’article 16, a GG et du § 51, I AuslG, le délai accordé pour quitter le territoire est d’un mois (§ 38, I AsylVfG). Lorsqu’une action en justice est engagée contre la décision négative, le délai pour quitter le territoire expirera un mois après la clôture définitive de la procédure d’asile. Selon le § 74 AsylVfG, la demande en justice doit arriver auprès du tribunal dans un délai de quinze jours.

è Formulaire-type 9

Aux décisions sus-visées s’ajoute l’introduction par le § 26, a AsylVfG des dits pays tiers sûrs qui offre encore une autre possibilité de décider.

3. Arrêté d’expulsion dans le pays tiers conformément au § 34, a AsylVfG

5. La procédure devant les tribunaux

Comme je l’ai déjà expliqué, le réfugié concerné peut, aussi bien que le commissaire fédéral chargé des questions d’asile, intenter une action en justice dirigée contre la décision de l’Office fédéral.

1. Les délais

L’action en justice ou la demande doivent arriver auprès du Tribunal administratif compétent avant l’échéance du délai. Le cas échéant, on pourrait l’envoyer, au préalable, par lettre télécopiée.

Lorsque le délai est expiré, il faut déposer, parallèlement à l’action en justice et à la demande au sens du § 80, V VwGO, une demande de relevé de forclusion (Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand ; pour cette demande voir è formulaire-type 6). Cette demande doit être notifiée au tribunal dans un délai de 15 jours à partir du moment où on a pris connaissance du défaut (échéance) en démontrant pourquoi le non-respect du délai n’était pas la faute du demandeur d’asile et/ou de son mandaté. Les fautes de l’avocat valent comme fautes du demandeur d’asile.

Il faut rendre crédible que l’inobservation du délai n’était pas due à une faute du demandeur. Ceci peut avoir lieu si une affirmation tenant lieu de serment est faite par le directeur de l’hébergement ou, par exemple, un ami ou l’avocat et, si besoin est, par le demandeur d’asile lui-même. Lorsqu’il y a des documents, par exemple, un bulletin de déclaration de domicile ou d’inscription dans lesquels figure l’adresse correcte, il faut, bien sûr les présenter au tribunal.

Ces moyens susceptibles de rendre crédible les arguments avancées (Mittel der Glaubhaftmachung) peuvent être présentés ultérieurement. Vous devriez, cependant, les annoncer déjà lors de la demande pour que le juge ne décide pas avant leur présentation. Comme je l’ai déjà recommandé, on devrait se faire assister par un avocat, au plus tard à ce stade de la procédure.

Il va de soi que la demande ne devrait pas se limiter à des indications absolument nécessaires mais devrait également contenir des considérations individuelles sur les motifs de la décision de l’Office fédéral et, le cas échéant, sur les défauts du compte-rendu de l’audition ou sur le sort personnel du demandeur d’asile. Cette motivation relative au cas individuel doit, en ce qui concerne la demande selon le § 80, V VwGO, être présentée dans un délai de huit jours et, pour l’action en justice, dans un délai d’un mois suivant la notification de la décision (§ 74, II AsylVfG). Même si ce délai pour motiver la demande n’a pas été respecté, le Tribunal est tenu d’office de prendre en considération les arguments que le demandeur d’asile avait fait valoir envers l’Office fédéral ainsi que les faits notoires (en particulier la situation dans le pays d’origine). C’est pourquoi, dans la pratique, on attache une signification particulière au délai accordé pour motiver la demande lorsqu’il s’agit d’un rejet de la demande comme manifestement infondée (parce que le tribunal doit, dans ce cas, décider dans un délai de huit jours) ou d’un cas où le réfugié entend de présenter de nouveaux faits ou de nouveaux moyens de preuve. De tels faits ou moyens de preuve nouveaux doivent absolument être présentés s’ils sont déjà connus lors du délai de motivation, si besoin est sans traduction. Quant aux demandes en justice régulières (intentées contre le rejet d’une demande d’asile comme simplement infondée), l’inobservation du délai n’a, dans la majorité des cas, pas de conséquences graves. L’exposé des motifs peut uniquement être considéré comme irrecevable en raison du non-respect du délai lorsque le tribunal est convaincu que la présentation tardive des motifs constitue une mesure dilatoire. Ceci peut, à la rigueur, être le cas si l’exposé des motifs n’est présenté que lors de l’audience orale elle-même ou peu de temps avant. Mais n’oublions pas qu’il y a des juges qui essaient volontairement de tourner court à la procédure en se fondant sur de telles (ou d’autres) prescriptions de forme.

Tâchez toujours de tenir compte de ce que, dans le recours contre le rejet d’une demande d’asile comme manifestement infondée, l’essentiel des arguments doit être avancé dans un délai de huit jours.

Le tribunal est également habilité à demander au réfugié de désigner, à l’égard de certains évènements, des faits ou des preuves, et de présenter des documents ou d’autres moyens et il peut lui fixer un délai pour effectuer cette charge. La plupart du temps, les juges, en fixant la date de l’audience, déterminent déjà le délai (très souvent de huit jours seulement) pour la motivation définitive de la demande en justice. Vous devez absolument prendre au sérieux ces délais. Dans la majorité des cas, il s’est déjà passé des choses lors de la procédure en cours : le réfugié a peut-être reçu des preuves de son pays d’origine, il a trouvé des témoins en Allemagne ou il a exercé des activités politiques ultérieures à la fuite. Lorsqu’on ne présente ces faits nouveaux que lors du délai de motivation définitive de la demande en justice, il est très bien possible que le tribunal ne tienne plus compte de ses arguments tardifs lorsque le retard ne peut pas être suffisamment justifié ou que ces arguments sont susceptibles de retarder le déroulement de la procédure. Le cas échéant, il faut justifier la raison de ce retard – par exemple, moyennant une affirmation tenant lieu de serment, un certificat médical ou une déclaration écrite d’un tiers. Des faits ou moyens de preuve qui sont effectivement nouveaux peuvent être présentés à tout moment (§ 47, II, 4 AsylVfG). Il faut toutefois savoir que le tribunal n’est pas obligé de rejeter des conclusions tardives. Il dispose, au contraire, d’un pouvoir discrétionnaire ce qui entraîne une fois de plus un conflit d’intérêts : d’une part le délai a pour but d’accélérer et de rationaliser le déroulement de la procédure, d’autre part, le tribunal est tenu d’office de prendre en considération tout exposé relatif à la procédure et d’effectuer des enquêtes. Etant donné que l’exposé des nouveaux faits a le plus souvent ses origines dans des déclarations antérieures, il est dans beaucoup de cas illicite que le tribunal invoque le délai de forclusion. Car, en assumant dûment ses obligations de mettre en œuvre l’enquête, le juge aurait pu et dû administrer d’office la preuve (qui, maintenant est considérée être présentée trop tard). Mais ne vous fiez pas trop à ce principe. Vous ferez mieux de presser votre client de se procurer tous les documents aussitôt que possible et de les présenter au tribunal de bonne heure !

Il arrive régulièrement que les réfugiés et même leurs avocats ne présentent pas les moyens de preuve en temps voulu et ce, malgré le délai pour motiver la demande ou un autre délai expressément fixé, comptant sur ce qu’ils pourront remettre ces preuves lors de l’audience orale. Je ne peux que vous prévenir d’un tel procédé ! Bien que le principe de la procédure inquisitoire oblige les juges à considérer d’office les faits décelables – ce qui signifie, à mon avis, qu’il faut également prendre connaissance des preuves présentées avec retard -, certains d’entre eux préfèrent se cacher derrière les prescriptions de forme et traitent de telles preuves comme n’étant pas existantes. Lors du seul recours possible, à savoir la demande de recevoir l’appel (Antrag auf Zulassung der Berufung), on n’a très souvent plus l’occasion de soulever le grief relatif à la non-considération de ce moyen de preuve étant donné que le jugement ne se réfère pas du tout à ce moyen ou qu’il se fonde sur des formalités en arguant que le moyen de preuve a été administré trop tard et qu’aucune justification de ce retard a été fournie. Il ne reste que l’argument selon lequel le principe de la justice matérielle (non seulement à cause du principe de la procédure inquisitoire, mais aussi pour des raisons constitutionnelles) doit avoir priorité sur la justice formelle. Il est très difficile de faire valoir cette argumentation auprès du Tribunal administratif supérieur. Souvent, le réfugié reste sur le carreau. Pour cette raison je vous rappelle : veillez, si possible, à ce que tous les faits qui peuvent être pertinents soient portés dans les délais les plus brefs à la connaissance du tribunal. Les défendeurs d’une « stratégie surprise » oublient qu’en fin de compte c’est le juge qui a le commandement, et ceci déjà pour la seule raison qu’il ne doit, normalement, répondre de sa décision devant aucun tribunal supérieur !

Le tribunal est tenu de statuer sur l’action en justice en audience orale (ceci ne vaut pas pour la demande en vertu du § 80, V VwGO qui, le plus souvent, fait l’objet de décision dans une procédure écrite) à moins que tous les intéressés y renoncent. Un réfugié ne devrait renoncer à ce droit que lorsque le tribunal s’est exprimé indubitablement de façon positive sur son cas en se référant, par exemple, à la jurisprudence constante de la Chambre, et lorsqu’on est ainsi en mesure d’accélérer l’issu positif la procédure. En règle générale, au lieu de renoncer à l’audience orale, il vaut mieux insister sur ce qu’elle soit effectuée même contre la volonté du tribunal. Ceux qui craignent d’irriter le juge par leur persévérance doivent toujours se représenter qu’une renonciation ne peut que leur nuire. Un juge qui a l’intention de rejeter la demande ne changera pas d’opinion du seul fait que le réfugié renonce à l’audition orale, bien au contraire, il sera très content que les choses se déroulent si facilement. Un juge qui a l’intention de reconnaître le réfugié ne changera rien à son appréciation positive – même s’il est importuné par le travail en plus. Il voit bien que le réfugié est très inquiété.

Lorsque le tribunal assume une appréciation négative du cas, il faut, néanmoins, essayer, lors de l’audience orale, de le faire changer d’avis. En parlant directement avec le juge, on arrivera peut-être à éclaircir certains points et à réussir de cette manière à ce qu’il change d’avis. Une procédure écrite vous prive de ces possibilités.

Le tribunal administratif peut rendre un jugement sur pièces (Gerichtsbescheid) sans audience orale lorsque l’affaire ne présente pas de problèmes majeurs ou que l’état des faits semble élucidé. s’il n’est pas d’accord avec ce jugement sur pièces, le réfugié a la possibilité de déposer soit une demande sollicitant la mise en œuvre d’une audience orale soit une demande requérant l’admission de l’appel. En vertu de sa situation individuelle, il choisira d’accélérer la procédure ou de gagner du temps. La demande d’appel fait plutôt exception étant donné le nombre très élevé de rejets. Ce moyen n’est approprié que si l’on a affaire à une décision dérogeant sans aucun doute à la jurisprudence des tribunaux supérieurs allemands ou qu’une question de principe doit être tranchée. Dans tous les autres cas, on demandera à ce qu’une audience orale soit effectuée.

En vertu du § 81 AsylVfG, la demande est considérée retirée lorsqu’en dépit de l’invitation par le tribunal, le demandeur ne poursuit pas la procédure pendant plus d’un mois. La procédure sera donc déclarée terminée. Le demandeur supportera les dépens.

Le Tribunal ne peut mettre un terme à l’affaire qu’après avoir invité formellement le réfugié à poursuivre la procédure en l’informant en même temps des conséquences juridiques (et en désignant la disposition légale concernée). La simple invitation de motiver l’action en justice, même en fixant un délai, ne suffit pas aux exigences de cette disposition.

Cette disposition vise à permettre au tribunal de rationaliser et d’accélérer la procédure en se faisant soumettre, en temps utile, les exposés des motifs dans le but de pouvoir, par la suite, préparer déjà ou même effectuer l’établissement des preuves avant même de l’audience orale. C’est dans cet objectif que les invitations à poursuivre la procédure ont lieu. Elles ne doivent pas être appliquées de façon arbitraire ou comme moyen facile d’en venir à bout des demandeurs d’asile ou d’en finir avec les cas de demandeurs négligents. Malheureusement, dans la pratique, on trouve fréquemment des juges – souvent, ce sont justement ceux où les procédures durent particulièrement longtemps – qui utilisent cette disposition de manière abusive dans l’intention d’atteindre un taux élevé de décisions rapides en comptant sur l’inobservation d’un délai.

Si le tribunal a mis fin à la procédure en vertu du § 81 AsylVfG, une demande visant la reprise de l’instance (Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens) doit être déposée. Le tribunal doit alors statuer sur la non-poursuite ou la reprise de la procédure.

Le réfugié invoquant, dans le cas d’un retrait présumé de la demande, que l’inobservation du délai fixé ne relevait pas de sa faute, doit déposer avec la demande visant la reprise de la procédure une demande de relevé de forclusion (Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand) et rendre crédibles ses prétentions. Lorsque le demandeur d’asile a effectivement quitté la République fédérale suite à une ordonnance de référé négative (negativer Eilbeschluss), le tribunal doit, néanmoins, continuer la procédure. En règle générale, il ne s’agit alors plus que d’un simulacre de procédure, étant donné que le demandeur d’asile ne séjournant plus en Allemagne n’est pas à même de s’occuper lui-même de la procédure et que son avocat n’a, dans la majorité des cas, plus de contact avec son client. Il y a tout de même des cas exceptionnels où le réfugié est dans la possibilité d’administrer, à partir du pays tiers, des arguments et des moyens de preuve. Lorsque les arguments et les moyens de preuve sont considérés significatifs si bien qu’un succès dans la procédure principale semble probable, on pourrait obtenir - à l’aide d’une demande en vertu du § 80, VII VwGO requérant la modification ultérieure de l’ordonnance de référé négative - que l’effet suspensif soit conféré à la demande en justice et, par conséquent, qu’il soit accordé à l’intéressé le droit de réadmission sur le territoire allemand (droit qui résulte, en tant que raisonnement à contrario, de l’exécution immédiate). Le réfugié qui obtient gain de cause dans la procédure d’asile dispose du droit de réadmission sur le territoire nonobstant le fait qu’il a séjourné dans le pays tiers sans être importuné. La sécurité obtenue ultérieurement dans le pays tiers ne peut supprimer ni le besoin de protection initial ni la responsabilité de l’Allemagne de traiter la demande de protection.

2. Demande de sursis (§ 80, V VwGO)

La demande visant à obtenir le sursis de l’exécution (qui est une demande de référé) est normalement décidée lors de la procédure écrite précédent la décision sur l’action en justice. Un rejet de cette demande signifie que, dès lors, le délai pour quitter l’Allemagne court et que le demandeur d’asile est obligé de quitter la République fédérale avant même qu’il soit statué sur son action en justice (et avant l’audience orale). Le réfugié ne dispose, comme dernière possibilité, que du moyen de recours constitutionnel qui n’a cependant pas d’effet suspensif. Une demande visant une décision provisoire de la Cour constitutionnelle fédérale peut être formulée à titre supplémentaire. Les deux recours ne devraient être exercés qu’avec l’assistance d’un avocat et il faudrait, de plus, bien réfléchir sur les chances de succès (voir les explications relatives au recours constitutionnel).

3. L’audience devant le tribunal

L’audience orale a lieu soit devant le juge unique soit devant la chambre collégiale complète du tribunal administratif qui se compose de trois juges professionnels et de deux juges non professionnels. Une procédure devant la chambre complète fait, aujourd’hui, plutôt exception. Elle n’aura lieu que si le cas soulève une question de principe qui doit être tranchée. Dans tous les autres cas c’est le juge unique qui statue.

Le réfugié est entendu lors de l’audience orale et s’y voit confronter à des questions sceptiques posées par le juge. Il y a des juges qui essaient de pousser le réfugié à faire des déclarations contradictoires, car le rejet de la demande peut être justifié le plus facilement en raison du fait que le réfugié ne soit pas digne de foi. Le demandeur d’asile doit donc se préparer à l’audience orale, il doit relire et faire traduire toutes les déclarations qu’il a faites jusqu’à présent et se mémoriser, en particulier, les dates. Bien que cela paraisse ridicule, c’est un fait déplorable que certains juges ne croient pas le réfugié pour la seule raison que ce dernier a attribué la date d’un certain évènement au 10 mai et plus tard dans la procédure d’asile, après que des années se sont passées, au 11 mai. Lors de l’audience orale comme lors de l’audition devant l’Office fédéral, l’impression personnelle joue un rôle décisif. Si le juge n’est déterminé, dès le début, à arriver à un certain résultat à cause du contenu du dossier ou de la juridiction établie, il est extrêmement important de le convaincre que les explications du réfugié sont dignes de foi. Ne dissimulez pas des propos contradictoires ou non concluants, mais discutez-les et essayez, dans la mesure du possible, de les résoudre.

Essayez de créer une ambiance ouverte et confiante qui permette au réfugié de résoudre d’éventuels malentendus et d’avancer son point de vue de manière ferme et déterminée.

1. Le juge

Permettez-moi de traiter tout d’abord une question fréquemment posée : Beaucoup de réfugiés veulent savoir à quoi ressemblent les juges d’asile et à quoi ils doivent s’attendre ? Cette question n’est pas facile à répondre. Il y a des juges modèles – indépendants, consciencieux, ne se sentant obligés qu’à la vérité et tout à fait conscients qu’ils décident, en matière de droit d’asile, sur le sort d’êtres humains. Chez eux, le réfugié est en bonnes mains. Chez ces juges, nous – les avocats et toute autre personne aidant les réfugiés – n’assumons que le rôle d’une personne de confiance du réfugié ou, à la rigueur, d’intermédiaire (juridique). Malheureusement, cela n’est pas toujours le cas.

Il y a des juges empreints par des préjugés personnels et/ou politiques qui ne sont pas prêts ou capables de les surmonter. Dans ce cas, on perdrait en vain son temps à essayer de convaincre le juge du contraire. Quels que soit les arguments plausibles et les preuves valides que vous avancez, cela ne lui servira qu’à confirmer ses préjugés et à y voire une infamie de la part du réfugié que de vouloir mettre en doute par des preuves prétendues ce qu’il sait mieux.

Les deux exemples décrivent des cas extrêmes et non pas des caractères typiques. Le juge d’asile type appartient à la classe moyenne et nourrit les préjugés classiques propres à cette société. Il est aussi soumis à l’ambiance qui règne dans la société, c’est-à-dire, il est influencé par la propagande négative dont sont victimes, depuis des années déjà, les réfugiés et les étrangers en général. Le juge n’est pas libre des pressions politiques qui sont exercées sur les magistrats par les présidents des tribunaux ainsi que par les ministères et les responsables politiques. Il y a des juges qui sont d’avis qu’il leur incombe de lutter contre le prétendu abus par milliers du droit d’asile et qui croient devoir maintenant séparer le bon grain de l’ivraie. Il n’est pas forcément méchant, mais il est impressionné par les statistiques, les propos incendiaires de certaines personnes et se réfère de préférence à la doctrine dominante. Tout en se considérant indépendant et en ayant la volonté de rendre des décision indépendantes, il cède souvent à la pression de groupe et à l’ambiance dans la société. Très souvent, il aime ses aises et choisit le chemin de la plus petite résistance ou celui de « la procédure économique ». C’est à cela qu’il faut donc se préparer. D’une part, les juges ne doivent pas être considérés comme ennemies quoique certains d’entre eux remplissent bel et bien cette fonction ; d’autre part, il ne faut pas non plus caresser l’illusion – à quelques exceptions près - que les juges sont vraiment indépendants et au-dessus des choses. Le juge d’asile classique désire rendre un jugement juste et ne le fait peut-être pas parce que nous ne réussissons pas à le défaire de ses contraintes et à le convaincre de ce qui est de mise dans le cas présent. Les préjugés, les hostilités et les généralités ne servent qu’à pousser le juge à chercher abri auprès de la doctrine dominante et à affirmer son opinion préconçue. Il vaut mieux de le respecter en tant que personnalité et de le supporter dans sa fonction de garant indépendant du droit. Ceci ne signifie pas qu’on doit prendre une attitude servile et flatteuse face au juge, tout au contraire, on doit être conscient de soi-même, présenter ses arguments de façon sûre et démontrer qu’on croit fermement pouvoir le convaincre (même si on sait d’expérience que cela n’est guère possible chez ce juge). Seul un tel comportement permet d’alléguer de façon soutenable les opinions adverses. Forcez-le donc par le biais d’une argumentation bien fondée à s’occuper de vos demandes et vos exposés. C’est le seul moyen de satisfaire à sa propre prétention qui est celle de prononcer le droit. Si vous avez raison, vous arriverez, tôt ou tard, à le convaincre, sinon vous devez le classer parmi les incorrigibles opportunistes du pouvoir auxquelles on ne vient à bout ni par les moyens que confère l’Etat de droit ni par un comportement hostile ou flatteur.

2. L’offre de preuve

La procédure d’asile devant les tribunaux se déroule dans une ambiance relativement informelle. Il y a pourtant une formalité qui importe : l’offre de preuve (Beweisantrag). Elle doit toujours être présentée lors de l’audience orale et être consignée au procès-verbal. Il ne suffit donc pas de simplement indiquer le témoin pour prouver un certain fait dans vos conclusions écrites ou dans un mémoire préparatoire. Bien au contraire, le demandeur d’asile doit explicitement formuler une demande d’inscription au procès-verbal lors de l’audience, par exemple : « Je présente la demande d’entendre Madame X (+ indication de l’adresse) comme témoin au sujet de mon emprisonnement lors du mois de janvier 1998 dans le centre de détention de la ville Y ». Les offres de preuve peuvent concerner aussi bien la situation personnelle du réfugié que la situation générale dans son pays d’origine.

Il faut cependant noter qu’on essaie souvent de profiter de l’ambiance informelle lors de l’audience pour empêcher le réfugié de déposer son offre de preuve en lui expliquant qu’on avait déjà recueilli de nombreuses informations et qu’on était, de ce fait, très bien au courrant de la situation générale dans le pays d’origine. Ceci ne représente pas la seule raison pour laquelle le réfugié devrait se faire assister par un avocat lors de la procédure judiciaire.

Si le tribunal donne suite à une offre de preuve, l’audience orale est très souvent ajournée pour que l’on puisse éventuellement prendre les renseignements nécessaires ou convoquer le témoin à une date ultérieure. Après l’ajournement, il faut à nouveau délibérer – si le réfugié n’y renonce pas explicitement. L’ajournement peut être évité en amenant à l’audience orale le témoin, nommé dans l’offre de preuve, en tant que témoin présent (präsenter Zeuge). Ceci est conseillé si vous aspirez à une décision rapide et qu’il est évident que le témoin est à même de confirmer la prétention de preuve de manière ferme et convaincante. Lorsque ceci n’est pas le cas ou que vous êtes convaincu de l’issue positive de l’affaire, même si le témoin n’est pas entendu, il vaut mieux renoncer à amener un témoin non convoqué à l’audience orale. On fait souvent l’expérience que certains juges qui sont décidés à rejeter la demande se montrent prêts à entendre un témoin présent et en profitent ensuite pour sélectionner de la déclaration du témoin uniquement ce qui sert à renforcer ses préjugés ou à prétendre que les déclarations du réfugié ne sont pas dignes de foi.

Lorsque le juge se montre déjà convaincu de l’exposé du réfugié, l’audition d’un témoin présent ne peut que nuire. Il est alors probable que le juge, dans l’objectif d’éclaircir quelques doutes encore existants, veut entendre le témoin et change d’avis suite à cette audition. En l’absence du témoin, le juge qui est arrivé à un résultat positif n’envisagera qu’exceptionnellement le retard dans la procédure lié à la convocation du témoin et va de préférence rendre immédiatement une décision positive. Suite à ces considérations, il est, en règle générale, préférable de renoncer à proposer au tribunal l’audition d’un témoin présent. Si le juge a besoin du témoin pour pouvoir se faire une opinion, il doit ajourner l’audience. Lorsqu’il est d’avis qu’il n’en a pas besoin, le rejet de l’offre de preuve, à savoir d’entendre le témoin, peut servir d’argument supplémentaire pour un recours éventuel dans le cas où le tribunal prendrait une décision négative.

Très souvent les réfugiés ne comprennent pas une telle argumentation et sont déçus qu’on leur conseille de renoncer à amener un membre de la famille présumé pouvoir tout confirmer. Esquissez le contexte à votre client et expliquez-lui que beaucoup de juges sont irrités si on amène un témoin présent à l’audience parce qu’ils ne veulent pas que, par l’audition imprévue de témoins, leur emploi du temps déjà chargé (prévoyant des audiences dans l’intervalle de 30 minutes) soit bousculé. De plus, il faut considérer que les frais dus, y compris la perte de salaire, ne sont en général pas restitués aux témoins qui sont comparus sans avoir été auparavant convoqués par le tribunal. Ces arguments suffiront peut-être à convaincre votre client de présenter seulement une offre de preuve et de ne pas amener le témoin à l’audience orale.

Si ces arguments ne peuvent pas convaincre votre client, vous devez absolument essayer de mener un entretien préalable avec le témoin afin de vous convaincre de ce qu’il sait. Un tel entretien est permis et n’a, en soi, rien à voir avec une subornation du témoin. Bien entendu, le témoin est tenu de dire la vérité, faute de quoi il serait passible d’une peine - ce qu’il ne faut jamais oublier.

L’entretien préalable avec le témoin vise à éclaircir si le témoin sait vraiment quelque chose et ce qu’il peut confirmer. Les réfugiés prétendent souvent qu’un certain témoin est informé de toutes les activités et persécutions subies. A la question s’il peut confirmer l’arrestation du jour x, le témoin vous l’affirmera. S’il se révèle, lors de l’audition du témoin par le tribunal, que ce dernier n’a pas pu observer un certain évènement du fait qu’il n’était pas présent sur les lieux, il est très probable que l’audition de ce témoin s’avère non seulement superflue mais aussi nuisible étant donné qu’elle a contribué à ce que le réfugié perde sa crédibilité. Votre client ne doit pas forcément avoir menti en vous déclarant que le témoin savait tout, il s’est peut-être trompé ou il était sûr que le témoin était informé de tout à cause de sa fonction importante (par exemple, chef local du parti). A cela s’ajoute qu’il ne connaît pas les exigences posées en Allemagne aux moyens de preuve (pas de témoins par ouï-dire) et aux principe de preuve (déclarations concrètes et précises au sujet du fait à prouver).

Ne laissez pas tomber votre client dans le panneau et interrogez le prétendu témoin à l’avance en vous concentrant sur les faits concrets à prouver, par exemple, une manifestation particulière, une mesure de police déterminée, l’arrestation du réfugié et ainsi de suite. Lorsque la personne concernée peut indiquer des détails, vous pouvez la présenter comme témoin ; dans le cas contraire, lorsque le témoin ne peut faire des déclarations que par ouï-dire ou qu’il ne connaît que le contexte général, il vaut mieux renoncer à son témoignage. Il en est de même pour les témoins qui vous donnent l’impression de ne pas être crédibles ou de risquer de s’embrouiller dans des contradictions. Dans un tel cas, vous ne devriez même pas indiquer la personne concernée comme témoin. Il y a, il est vrai, l’obligation de ne pas supprimer des moyens de preuve, mais rien ne vous oblige, bien sûr, à présenter des moyens de preuve inappropriés ou d’indiquer des témoins inadéquats qui ne sont pas informés ou crédibles. Contrairement à l’opinion très répandue, les conjoints ou les membres de la proche famille peuvent également constituer des témoins. Leur déclaration a, par principe, le même poids que celle d’un étranger. Bien sûr, le tribunal vérifiera avec le plus grand soin si les déclarations ne sont pas influencées par des aspects subjectifs, d’autant plus que la déclaration sert très souvent aussi aux besoins du témoin lui-même. C’est pourquoi vous devez absolument mener un entretien préalable. Faites-le en profondeur et très attentivement. Commencez par comparer les déclarations faites par le membre de la famille avec celles de votre client. Les explications, sont-elle conformes, même en ce qui concerne les détails peu importants ? Semble-t-il crédible que l’épouse confirme maintenant un certain fait alors que le procès-verbal de sa propre audition la présente comme une personne n’ayant rien à faire avec la politique et n’étant pas au courant des activités politiques de son mari ?

Il n’est jamais faux de simuler l’audition avec le témoin. Posez-lui les questions que l’Office fédéral ou le tribunal poseront vraisemblablement. Faites-lui voir d’éventuelles contradictions qu’on pourrait lui reprocher, n’y allez pas de main morte, harcelez-le, tout comme le ferait peut-être, dans le pire des cas, le tribunal. C’est seulement s’il passe cette épreuve que vous pourrez le présenter comme témoin.

3. Le procès-verbal de l’audience orale

Le jugement est rendu suite à la clôture de l’audition orale. Il est prononcé soit directement après la clôture de l’audience orale soit dans une autre audience fixée par le juge ou bien par une ordonnance du juge fixant le jour pour le prononcé du jugement. Dans le dernier cas, le juge dispose encore de 15 jours pour réfléchir sur sa décision et, une fois ce délai écoulé, doit consigner son jugement à la greffe du tribunal pour le faire notifier aux parties.

1. Lors de la procédure devant les tribunaux, il convient toujours de se faire assister par un avocat.
1. Le réfugié a le droit à l’exécution d’une audience orale. Il ne devrait renoncer à l’audience orale que si le tribunal promet indubitablement une décision positive.
2. Les offres de preuve doivent être formulées formellement lors de l’audience orale. C’est le tribunal qui en décide ensuite.
3. Avant de présenter votre éventuel témoin au tribunal, interrogez-le – si possible – afin de vous convaincre de ce qu’il sait. Très souvent, le témoin ne peut pas faire la déclaration que le réfugié attend de lui et ne ferait donc que nuire à la crédibilité de ce dernier.
4. Vous devriez, en règle générale, renoncer à amener un témoin présent à l’audience.
5. Vérifiez ce que le tribunal consigne au procès-verbal et insistez sur ce que le tribunal vous fait effectivement parvenir le procès verbal.

6. Le recours constitutionnel

Les recours ordinaires étant épuisés, il ne reste qu’à se rabattre sur le dernier moyen qui est le recours constitutionnel auprès de la Cour constitutionnelle fédérale. Etant donné qu’en matière de droit d’asile, les mesures provisoires ne sont susceptibles d’aucun recours, il est uniquement possible de présenter un recours constitutionnel contre les décisions négatives rendues par le Tribunal administratif suite à une demande en vertu du § 80, V. Il est très conseillé de se faire représenter par un avocat bien que cela ne soit pas obligatoire. Etant donné qu’avec l’autorité de la chose jugée du jugement, le délai accordé pour quitter le territoire commence également à courir, il convient de déposer, parallèlement au recours constitutionnel, une demande de mesure provisoire qui doit être rendue par la Cour constitutionnelle fédérale. Dans la majorité des cas, le Service des étrangers – si jamais il le fait – ne se déclare prêt à suspendre l’exécution de l’expulsion qu’à condition que cette demande de référé ait été formulée. Afin d’éviter que le recours constitutionnel ne soit présenté en vain parce que le réfugié a déjà été expulsé auparavant, il est absolument nécessaire de contacter à l’avance le Service des étrangers compétent afin de lui faire part qu’une demande de référé a été formulée (et de lui faire, le cas échéant, parvenir une copie de cette demande) ainsi que de convenir avec lui qu’il s’abstienne d’exécuter l’expulsion jusqu’à ce que la Cour constitutionnelle fédérale ait rendu sa décision. Lorsque le Service des étrangers n’est pas prêt à procéder de cette manière, il faut indiquer ce fait dans la demande de mesure provisoire. Essayez, le cas échéant, de contacter la Cour constitutionnelle par téléphone pour qu’elle empêche l’expulsion imminente.

7. Les Pétitions

Les réfugiés essaient fréquemment d’empêcher leur expulsion imminente en adressant des pétitions (Petionen, Eingaben) au maire, au chef de l’administration du cercle (Landrat) à l’assemblée parlementaire de la commune ou de l’Etat fédéré et au Premier ministre de l’Etat fédéré (Ministerpräsident). Les pétitions ne récoltent que rarement du succès et ceci uniquement dans les cas où la pétition est adressée à la commission compétente en matière de pétitions du parlement de l’Etat fédéré (Petitionsausschuss des Landtags) ou de la Diète fédérale (Bundestag). Très souvent une pétition ne peut même pas conférer un gain de temps.

8. L’asile offert par l’église (Kirchenasyl)

L’application restrictive du droit d’asile par l’Office fédéral et par beaucoup de tribunaux, suite à la modification de la loi fondamentale allemande, a entraîné une augmentation des cas où l’église a dû offrir l’asile (Kirchenasyl). Cette désignation miroitante (le droit ecclésiastique lui-même ne connaît pas de droit d’asile institutionnalisé) réunit tous les cas dans lesquels, obéissant à leur conscience ou croyance, des paroisses, des groupes d’église, mais aussi des initiatives de citoyens pour l’asile et des personnes privées protègent des réfugiés. L’asile offert par l’église se résume à un acte de désobéissance civile qui est fondé sur une décision de conscience ou de croyance.

9. Enfin la reconnaissance !

Ce titre est trompeur puisque ce n’est pas uniquement la reconnaissance du statut de réfugié politique, mais également toute autre décision positive prise par l’Office fédéral qui met fin à la procédure d’asile. Les différents statuts juridiques accordés aux réfugiés sont expliqués dans ce chapitre.

1. Les effets juridiques
1. Le permis de séjour à durée illimitée
   (unbefristete Aufenthaltserlaubnis)

Les réfugiés politiques qui sont reconnus définitivement en tant que tels ont le droit d’obtenir sur demande un permis de séjour à durée illimitée (§ 68, I AsylVfG). La délivrance de ce permis n’est pas soumise au paiement de taxes. En même temps, l’autorité des étrangers délivrera au réfugié un titre de voyage de réfugié (article 28 de la Convention de Genève) valable d’abord pour un ou deux ans et renouvelable pendant toute la durée du statut juridique de réfugié. Etant donné que l’ouverture d’une procédure en révocation du droit d’asile n’entraîne pas l’échéance du statut de réfugié, il est interdit de confisquer pendant ce temps-là le titre de voyage, et les autorités sont même obligées à le renouveler le cas échéant. Beaucoup de Services des étrangers ne tiennent pas compte de cette obligation !

2. Le titre de séjour pour circonstances exceptionnelles
   (Aufenthaltsbefugnis)

Le réfugié n’ayant obtenu que le statut en vertu du § 51, I AuslG est également réfugié au sens de la Convention de Genève et a de ce fait droit à un titre de voyage pour réfugiés. Il n’obtient cependant pas de permis de séjour à durée illimitée (unbefristete Aufenthaltserlaubnis), mais, en règle générale, un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (§ 70 AsylVfG). Seul dans le cas où l’expulsion dans un pays tiers entrerait en ligne de compte parce que l’intéressé y a résidé pendant un temps prolongé ou possède, par exemple, un permis de séjour en cours de validité de ce pays, il est permis, en attendant l’examen de ces faits, de refuser la délivrance d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles et de n’octroyer qu’un titre accordant la suspension temporaire du renvoi (Duldung). Si cet examen nécessite cependant beaucoup de temps – ce qui arrive régulièrement dans les cas où il existe des indices sérieux qui n’excluent pas la possibilité d’un retour -, il convient de conférer quand même un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles étant donné qu’un séjour prolongé ne peut par principe être réglé par une suspension temporaire du renvoi (Duldung).

C’est pourquoi le refus du titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) est très rare, car, même si le réfugié a résidé dans un Etat tiers, ce dernier – comme l’a démontré l’expérience – ne sera pas prêt à acceuillir de nouveau sur son territoire une personne qui a déjà bénéficié en Allemagne de la protection de réfugié. Après avoir possédé pendant une période de huit ans un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles, on peut obtenir un permis de séjour à durée illimitée (unbefristete Aufenthaltserlaubnis) sous réserve que les conditions générales soient remplies.

3. Suspension temporaire du renvoi (Duldung) ou titre de séjour
   pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis)
   dans le cas du § 53 AuslG

L’effet juridique d’une décision positive en vertu du § 53 AuslG ne constitue d’abord qu’un droit à la suspension temporaire du renvoi (Duldung). Le § 55 AuslG prescrit qu’un étranger bénéficie de la suspension temporaire du renvoi aussi longtemps que l’éloignement du territoire est exclu pour des raisons juridiques (par exemple, l’existence d’obstacles impérieux à l’expulsion en vertu du § 53, I, II ou IV AuslG) ou doit être suspendu en vertu du § 53, VI AuslG. Dans le cas d’une décision en vertu du § 53, VI AuslG, le renvoi est suspendu dans un premier temps pour une durée de trois mois selon le § 41, I AsylVfG. Les trois mois étant expirés, le Service des étrangers doit décider du renouvellement de la suspension temporaire du renvoi (§ 41, II AsylVfG). Le Service des étrangers doit alors prendre en considération que la décision de l’Office fédéral avait constaté une menace concrète au sens du § 53, VI, 1 AuslG de sorte que la suspension temporaire du renvoi doit être renouvelée aussi longtemps que le danger persiste.

La suspension temporaire du renvoi (Duldung) ne signifie pas que tout est réglé. Ce statut ne sert, par définition, qu’à suspendre « temporairement » l’expulsion (§ 55, I AuslG). Lorsqu’un obstacle à l’expulsion existe, selon toute vraisemblance, non seulement à court terme – ce qui est, en principe, nécessaire pour l’application du § 53 AuslG -, la délivrance d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) entre en ligne de compte en vertu du § 30, III et IV AuslG. En ce qui concerne certains pays d’origine, les gouvernements des Etats fédérés ont passé des arrêtés qui prescrivent la délivrance immédiate d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles si une décision positive en vertu du § 53 AuslG a été rendue. Si cette condition n’est pas remplie, le Service des étrangers doit néanmoins exercer son pouvoir discrétionnaire et examiner s’il ne faut pas délivrer un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles. Les conditions requises, à savoir si le logement habité par la famille est suffisamment grand et si la famille dans son ensemble est capable de subvenir à ses besoins, sont régulièrement verifiées. Etant donné que la constatation de motifs humanitaires particuliers au sens du § 30 AuslG suggère de ne pas appliquer les règles du § 7, II (qui prévoit le refus du titre de séjour si l’étranger concerné ne remplit pas certaines conditions), l’octroi d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles n’est pas exclu dans de pareils cas - même si les conditions du § 7 ne sont pas remplies. Il faut, au contraire, toujours examiner le cas individuel. Les personnes qui se trouvent dans l’impossibilité de remplir ces conditions à cause de leur âge ou d’une maladie devraient obtenir un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles si l’agent compétent exerce son pouvoir discrétionnaire d’une façon appropriée.

Après avoir possédé pendant huit ans le titre de séjour pour conditions exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) et si les conditions générales sont remplies, on peut accéder à la délivrance d’un permis de séjour à durée illimitée (unbefristete Aufenthaltserlaubnis). La durée de huit ans comprend obligatoirement la période de la procédure d’asile. On peut aussi prendre en considération la période pendant laquelle l’intéressé a bénéficié d’une suspension temporaire du renvoi (sur la base du § 53 AuslG) à condition que cette période ne dépasse pas celle de la possession du titre de séjour pour circonstances exceptionnelles.

4. Consolider le statut de séjour

Le statut de séjour de tous les réfugiés peut être consolidé selon les dispositions du § 27 AuslG en conférant aux réfugiés le droit de résidence (Aufenthaltsberechtigung). Ce statut est conféré à l’intéressé une fois qu’il a été titulaire d’un permis de séjour à durée illimitée (unbefristete Aufenthaltserlaubnis) pendant huit ans, délai qui peut cependant être réduit à une durée de cinq ans pour les bénéficiaires du droit d’asile (§ 27, III, n° 3 AuslG). Quant aux réfugiés ayant bénéficié auparavant d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis), il suffit d’avoir été titulaire d’un permis de séjour pendant une période de trois ans (§ 27, II, n° 1, b AuslG).

Conformément à la Convention de Genève, les réfugiés politiques reconnus qui demandent leur naturalisation (Einbürgerung) jouissent d’un statut privilégié. Dans le cas d’une naturalisation de plein droit (Anspruchseinbürgerung) en vertu du § 85 et suiv. AuslG, la double nationalité est généralement acceptée. Après un séjour légal de sept ans, les réfugiés peuvent être naturalisés. Ceci constitue la dite naturalisation à titre discrétionnaire (Ermessenseinbürgerung). Cette disposition ne joue plus un rôle important du fait que la nouvelle législation allemande prévoit que, désormais, les étrangers peuvent demander de plein droit leur naturalisation après un séjour de huit ans. Et, en outre, il n’y a que peu de réfugiés qui peuvent encore justifier de la condition supplémentaire d’un permis de séjour (Aufenthaltserlaubni). Les réfugiés au sens du § 53 AuslG ne bénéficient pas d’une réduction du délai prescrit et quant à la question de savoir si l’on peut exiger du réfugié qu’il abandonne sa nationalité de départ, cela doit être décidé en vertu de chaque cas individuel.

Tant que la naturalisation du réfugié n’a pas encore été effectuée, le statut de réfugié au sens de la Convention de Genève peut s’éteindre, être révoqué ou retiré dans certaines circonstances. Pour plus de détails, veuillez voir les chapitres correspondants. La déchéance du statut juridique de réfugié n’entraîne cependant pas automatiquement la déchéance du permis de séjour (Aufenthaltserlaubnis).

Lorsque les conditions requises pour l’obtention d’un permis de séjour sont réunies pour d’autres raisons – par exemple, à cause d’un mariage ou du droit à un permis de séjour à durée illimité –, le permis de séjour peut être renouvelé et transféré dans le passeport national malgré la déchéance de statut de réfugié politique.

2. Liberté de circuler et de voyager à l’étranger

Dès que le réfugié est titulaire d’un permis de séjour (Aufenthaltserlaubnis), il jouit par principe de la liberté de circulation. Il peut circuler librement en Allemagne et voyager à l’étranger.

Dans la pratique, les réfugiés qui ne possèdent qu’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) et qui touchent des allocations d’aide sociale auront des problèmes s’ils veulent s’établir dans un autre Etat fédéré. Quelques Etats fédérés ou tribunaux soutiennent l’opinion qu’un changement de domicile est inadmissible dans un tel cas et que l’on ne peut faire valoir le droit aux allocations d’aide sociale qu’auprès de l’Etat fédéré qui a été le premier à délivrer un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles. A mon avis, cette appréciation juridique est fausse si les réfugiés bénéficient du statut juridique selon le § 51, I AuslG, puisqu’ils jouissent de la liberté de circulation en vertu de l’article 26 de la Convention de Genève. Le réfugié doit donc défendre son droit !

Des voyages à l’étranger sont généralement possibles. La plupart des réfugiés ont besoin d’un visa pour voyager à l’étranger. Pour un réfugié ne bénéficiant pas d’un statut juridique au sens de la Convention de Genève, les conditions requises pour pouvoir effectuer des voyages dépendent de la pièce d’identité qu’il possède. Les titulaires d’un titre de voyage pour réfugiés ont par principe besoin d’un visa. Or, l’Accord européen relatif à la suppression des visas pour les réfugiés ainsi que la Convention d’application de l’accord de Schengen permettent des séjours touristiques sans visa d’une durée de moins de trois mois. A l’heure actuelle les Etats suivants permettent l’entrée sur le territoire sans visa : Belgique, Danemark, France, Grèce, Grande-Bretagne, Irlande, Islande, Liechtenstein, Luxembourg, Pays-Bas, Norvège, Autriche, Portugal, Suède, Suisse, Espagne.

Pour un voyage éventuel à l’étranger, le réfugié a intérêt à vérifier si l’Etat persécuteur ne le recherche pas par le biais d’Interpol. Dans ce cas, le réfugié court le risque d’être mis en détention suite à une demande d’extradition. Théoriquement, il peut même être extradé dans le pays persécuteur étant donné que la reconnaissance de réfugié politique en Allemagne ne prend pas effet dans les Etats tiers. Mais, vu que la reconnaissance du statut de réfugié en Allemagne constitue un indice sûr qu’il existe une menace de persécution politique dans le pays d’origine, le danger d’une extradition n’est pas vraiment imminent. Le réfugié risque, cependant, un emprisonnement pendant plusieurs semaines à la suite d’une demande d’extradition. Pour cette raison, un réfugié craignant d’être recherché par l’Etat persécuteur a intérêt à se renseigner auprès du Ministère public allemand s’il existe un mandat de recherche d’Interpol à son encontre.

Pour effectuer un séjour prolongé à l’étranger, un visa pour le pays tiers est normalement nécessaire. Après un séjour régulier de deux ans dans le pays tiers, la responsabilité du réfugié est transférée au pays tiers de sorte que la République fédérale peut dès lors refuser de renouveler le titre de voyage du réfugié. Lorsque le pays tiers présume que la responsabilité relève toujours de la République fédérale et refuse, lui aussi, le renouvellement du titre de voyage - ce qui arrive assez souvent -, le réfugié se trouve alors entre deux chaises.

Pour tout séjour prolongé à l’étranger, il ne faut jamais oublier que le titre de séjour, quel que soit sa nature - permis de séjour à durée illimité (unbefristete Aufenthaltserlaubnis) ou même droit de résidence (Aufenthaltsberechtigung) - s’éteint lorsque l’étranger quitte le territoire national pour une raison non temporaire de par sa nature ou qu’il séjourne plus de six mois sans interruption à l’étranger sans que l’autorité des étrangers ait donné son accord à une prolongation du séjour à l’étranger. Un voyage dans le pays persécuteur comporte le risque de la déchéance du statut de réfugié (voir ce chapitre).

3. Les membres de la famille
1. Les conjoints et les enfants des bénéficiaires d’asile

Les conjoints et les enfants mineurs des réfugiés bénéficiant du droit d’asile obtiennent également ce statut juridique si les conditions du § 26 AsylVfG sont remplies. Au cas où ces conditions ne sont pas respectes, si la demande d’asile, par exemple, a été déposée trop tard, les conjoints et enfants mineurs d’un réfugié politique reconnu peuvent invoquer le droit au regroupement familial (§ 18, I, n° 2 et § 20, I AuslG). Théoriquement, on peut réclamer la mise en œuvre d’une procédure de visa – le droit d’entrer et de quitter le territoire national -, mais dans la pratique on renonce dans la plupart des cas à cette procédure.

Les conjoints et enfants mineurs résidant toujours à l’étranger ont également le droit au regroupement familial. Le regroupement familial pose des problèmes lorsque le revenu du bénéficiaire d’asile ne suffit pas pour subvenir aux besoins de toute la famille. Ceci vaut surtout pour les familles nombreuses. Etant donné que la Loi fondamentale garantit dans son Article 6, I la protection du mariage et de la famille, il faut en tout cas accorder le droit au regroupement familial lorsque l’unité de la famille ne peut pas être rétablie dans un pays tiers – comme c’est le plus souvent le cas. Cependant, l’attitude inflexible de certains Services des étrangers oblige souvent à engager une procédure judiciaire qui dure à peu près deux ans.

Ne peuvent invoquer le droit au regroupement familial d’autres membres de la famille, par exemple les enfants majeurs, leur parents, grand-parents, etc. Dans ce contexte, le regroupement n’est admis que lorsqu’une situation d’urgence l’exige (§ 22 AuslG) et constitue donc la grande exception.

2. Les membres de la famille des réfugiés au sens du § 51, I AuslG

Du statut de réfugié en vertu du § 51, I AuslG ne découle pas un droit à l’asile pour la famille. Une application anlogue du § 26 AsylVfG est considérée comme inadmissible par la jurisprudence. Une réglementation légale est donc urgente, mais fait toujours défaut.

Les conjoints et enfants mineurs célibataires peuvent aussi accéder à un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) en vertu du § 31 AuslG. Lorsqu’ils ne sont pas ressortissants d’un pays tiers ou qu’ils ne bénéficient pas de la protection d’un Etat tiers, le pouvoir discrétionnaire est régulièrement réduit à zéro. Selon la Cour fédérale administrative d’Allemagne, cette situation ouvre un droit au séjour.

Ce droit est malgré tout souvent difficile à obtenir. Dans le cas de membres de la famille résidant déjà sur le territoire national, mais ne bénéficiant pas encore eux-mêmes d’un statut juridique, certains Etats fédérés insistent pour que les personnes concernées quittent le territoire national et effectuent la procédure de visa. Les Etats fédérés prétendent régulièrement que le départ de l’Allemagne n’expose les intéressés à aucun danger. Cette argumentation ne correspond pas à la réalité. D’une part, ce sont souvent des problèmes financiers qui rendent impossible la sortie et le retour et d’autre part ces personnes sont tout de même menacées par des représailles ou des inconvénients à leur retour dans le pays d’origine, menaces qui, tout en se situant au-dessous du seuil accepté par l’échelle du droit asile, ne doivent quand même pas être imposées à ces réfugiés. A cela s’ajoute que le départ d’une partie de la famille prive souvent toute la famille de ses moyens de subsistance, par exemple parce que le père qui reste en Allemagne doit maintenant s’occuper de son enfant mineur investi du même statut de séjour et qu’il ne peut plus travailler ou que le salaire des deux conjoints est nécessaire pour subvenir aux besoins de la famille. Lorsqu’une partie de la famille a quitté l’Allemagne, la famille se verra très souvent refuser le regroupement familial avec comme argument l’insuffisance des moyens pour faire subsister la famille.

Lorsque le mariage n’a été conclu qu’après l’entrée sur le territoire allemand, certains Etats fédérés exigent une période d’attente de deux à quatre ans. Cette prescription me paraît jurdiquement suspecte et humainement inacceptable. Ceci devrait être contesté non seulement sur le plan politico-juridique, mais chacun devrait avoir le droit de saisir les tribunaux pour obtenir le droit de vivre avec les membres proches de sa famille.

3. Les membres de la famille des réfugiés au sens du § 53 AuslG

La situation est encore plus compliquée pour les réfugiés ne bénéficiant que d’un titre de séjour en vertu du § 53 AuslG. Tant qu’ils ne bénéficient que de la suspension temporaire du renvoi (Duldung), ils n’ont pas le droit au regroupement familial. Les membres de la famille résidant à l’étranger n’obtiennent pas de visa. Une demande en justice dirigée contre le refus du visa ne présente de chance de succès que si le réfugié vivant en Allemagne a déjà obtenu un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis).

Lorsque les membres de la famille séjournent déjà en Allemagne, les Services des étrangers, eu égard à la protection du mariage et de la famille, renoncent souvent à faire exécuter l’obligation de quitter le territoire à l’encontre des membres de la famille qui ne bénéficient pas d’un statut formel au sens du § 53 AuslG. Ceci vaut surtout pour les familles avec des petits enfants ou pour les familles dont plusieurs membres sont titulaires du statut juridique selon le § 53 AuslG.

Lorsque les membres de la famille vivent à l’étranger et qu’il faut donc déposer une demande de regroupement familial, il faut tenir compte (pour les deux catégories possédant le statut selon le § 51 I ou 53 AuslG) du fait que le dépôt d’une demande de regroupement familial - dans certains Etats fédérés en général, dans d’autres parfois – peut entraîner la révocation du statut de réfugié politique suite à une demande du Service des étrangers adressée à l’Office fédéral. Une demande de regroupement familial peut de ce fait produire l’effet contraire : au lieu d’admettre les membres de la famille sur le territoire allemand pour rejoindre le réfugié, le réfugié est invité à quitter l’Allemagne. C’est pour cette raison qu’il convient dans des cas pareils de consulter un avocat avant de déposer une demande de regroupement familial.

4. Activités professionnelles / études

Conformément aux dispositions de la Convention de Genève, l’exercice d’une profession salariée est accordé en principe aux réfugiés bénéficiant du droit d’asile. Ils ont alors besoin d’un permis qui leur est délivré sous forme d’autorisation de travail (à durée illimitée ; unbeschränkte Arbeitsberechtigung) selon le § 2 I n° 2 ArGV (Arbeitsgenehmigungsverordnung [ArGV] = règlement relatif aux autorisations de travail).

Lorsque le réfugié est titulaire d’un permis de séjour à durée illimitée (unbefristete Aufenthaltserlaubnis), l’exercice d’une activité professionnelle indépendante est régulièrement permis à condition que la Chambre du Commerce et d’Industrie (Industrie- und Handelskammer – IHK) donne son avis favorable. Ceci dépend en particulier du cas individuel et du marché local.

Il est par principe également possible de faire des études à condition que les diplômes des écoles supérieures ou d’autres certificats de formation du pays d’origine concerné soient reconnus en Allemagne. Tous les ministères de l’Education et de la Culture (Kultusministerium) des Etats fédérés ont des services spécialisés pour évaluer et reconnaître les diplômes étrangers.

5. Prestations sociales
1. Promotion linguistique

Selon le § 62, a AFG (Arbeitsförderungsgesetz = loi relative à la promotion du travail), les titulaires du droit d’asile peuvent suivre gratuitement un cours de langue lorsqu’ils sont nécessiteux et veulent ensuite prendre un emploi. Les réfugiés peuvent également demander de l’aide à l’insertion sociale (Eingliederungshilfe) et à l’assurance maladie de la sécurité sociale (Krankenversicherung) à condition qu’ils puissent justifier de 70 jours de travail dans leur pays d’origine lors de l’année précédant leur fuite.

Selon l’énoncé de cette disposition légale, cette aide est uniquement accordée aux titulaires du droit d’asile et non pas aux réfugiés en vertu du § 51, I AuslG. Si cette disposition est vraiment acceptable ou pas n’a pas encore été vérifié par les Tribunaux suprêmes. C’est pourquoi on devrait déposer une demande et porter, le cas échéant, l’affaire devant les tribunaux. Je suis d’avis que de telles actions en justice ont de bonnes chances de succès bien qu’il reste toujours un certain risque – de devoir supporter les frais de procédure dans ce cas.

Les réfugiés bénéficiant du droit d’asile n’ayant pas 30 ans révolus peuvent recevoir des allocations supplémentaires facilitant leur insertion sociale par l’acquisition de la langue ou par la formation scolaire et professionnelle. Ces allocations sont payées par un fonds appelé « Garantiefonds » dépendant du ministère fédéral des Femmes, de la Famille, de la Santé publique. La demande doit être formulée dans un délai d’un an au plus tard à partir de la remise du titre de voyage de réfugié. Les réfugiés au sens du § 51, I AuslG ne peuvent pas réclamer cette allocation.

Concernant la loi fédérale relative aux bourses d’études (du second degré et de l’enseignement supérieur = Bundesausbildungsförderungsgesetz – BAFöG), ce sont aussi bien les bénéficiaires du droit d’asile que les réfugiés visés au § 51, I AuslG qui ont droit à ces allocations s’ils fréquentent une école ou poursuivent des études. Le montant concret de cette allocation dépend du revenu des parents et de l’école ou de l’université où ils sont inscrits.

Les réfugiés visés au § 53 AuslG sont exclus de l’ensemble des ces allocations.

2. L’allocation familiale (Kindergeld)

Les bénéficiaires du droit d’asile et les réfugiés au sens du § 51, I AuslG peuvent toucher les allocations familiales pour tous leurs enfants résidant en Allemagne et vivant dans leur foyer, qu’ils soient des enfants légitimes, des enfants qu’ils élèvent ou des enfants de leur conjoint.

Dans la vie pratique, on doit parfois faire face au refus de certaines Agences pour l’emploi (Arbeitsamt : c’est ici qu’on doit déposer la demande d’allocations familiales) d’accorder les allocations familiales aux réfugiés en vertu du § 51, I AuslG. Ceci est cependant illicite. Le recours exercé contre un tel refus aura certainement succès.

Les réfugiés au sens du § 53 AuslG n’ont droit à l’allocation familiale qu’après avoir obtenu un permis de séjour à durée illimitée (unbefristete Aufenthaltsgenehmigung).

3. L’allocation d’éducation parentale (Erziehungsgeld)

Les bénéficiaires du droit d’asile ont droit de percevoir l’allocation d’éducation parentale. Les réfugiés au sens du § 51, I AuslG n’y ont pas droit selon l’énoncé de cette loi. Vu qu’il y a une jurisprudence qui considère ceci comme incompatible avec les principes juridiques supérieurs et qu’une décision d’un Tribunal suprême fait encore défaut, les personnes concernées ont intérêt à présenter un recours en justice.

Les réfugiés au sens du § 53 AuslG n’ont droit à l’allocation d’éducation parentale qu’après avoir obtenu un permis de séjour à durée illimitée (unbefristete Aufenthaltserlaubnis).

4. L’allocation de logement (Wohngeld)

Les bénéficiaires du droit d’asile ont droit à toucher l’allocation de logement et à la délivrance d’un titre conférant le droit au logement social (Wohnberechtigungsschein) qui permet l’attribution d’un logement social (Sozialwohnung).

Les réfugiés au sens du § 51, I AuslG peuvent, eux aussi, demander l’allocation de logement et, à mon avis, également le titre conférant le droit au logement social. Cependant, ce dernier leur est parfois refusé sous prétexte qu’ils ne possèdent qu’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsberechtigung) et n’ont de ce fait pas de statut permettant un établissement durable. Dans ce cas aussi, il est conseillé d’introduire un recours en justice.

5. Les autres prestations sociales

10. Procédure de révocation ou de retrait du statut de réfugié politique

La reconnaissance du statut de réfugié politique et la constatation que les conditions du § 51, I AuslG sont réunies peuvent être révoquées respectivement retirées. On parle d’une révocation (Widerruf) lorsque les conditions ayant menées à la reconnaissance du statut juridique ont cessé d’exister suite à un changement de situation. Il y a retrait (Rücknahme) lorsque la décision initiale a été objectivement fausse parce qu’elle a été rendue sur la base de déclarations incorrectes ou de dissimulation de faits essentiels. La décision constatant un obstacle à l’expulsion en vertu du § 53 I, II, IV ou VI AuslG peut également être retirée ou révoquée. Les conditions sont réglées en détail par le § 73 AsylVfG.

1. La révocation

Une révocation n’a lieu que si la situation a essentiellement changé par rapport à la décision antérieure. Il faut donc que la situation dans le domaine du droit d’asile et de l’expulsion qui se présente au moment de la décision de révocation, soit tout à fait différente de celle qui existait au moment de la décision positive antérieure. Il faut, par conséquent, analyser soigneusement si un changement fondamental de la situation dans le pays d’origine s’est en effet produit en appliquant les même principes concernant la probabilité de persécution (Verfolgungswahrscheinlichkeit) que pour la décision initiale. Ceci signifie que, lorsque le réfugié a déjà été victime de persécutions antérieures, une révocation ne peut être retenue que dans les cas où il est suffisamment probable qu’une répétition de la persécution soit exclue. Les constatations antérieures (par exemple, sur les persécutions antérieures ou le risque de persécution) sont par principe obligatoires dans le cas d’une révocation. Les autorités compétentes peuvent donc seulement argumenter que le risque de persécution antérieur n’est plus donné à cause du changement de la situation (on ne peut pas avancer que le risque était, à l’époque concernée, déjà mal évalué). Ce principe est particulièrement significatif pour les cas où la décision positive repose sur un jugement par lequel le Tribunal administratif a obligé l’Office fédéral d’accorder le statut de réfugié politique ou à constater les conditions du § 51, I AuslG. Il faut savoir que la procédure de révocation ne peut pas s’opposer à la force exécutoire du jugement rendu par le tribunal. Pour faire ceci, il faudrait mettre en oeuvre une procédure de révision séparée selon le § 153 VwGO (Loi relative à l’organisation des tribunaux administratifs) qui est dans la majorité des cas non-recevable. Lorsque la décision positive repose sur une décision judiciaire, il convient de soigneusement vérifier sur la base de quels faits le tribunal a rendu son jugement attribuant le statut de réfugié politique. Dans les cas où le tribunal qui a rendu le jugement à l’époque estimait la situation dans le pays d’origine comme étant plus dangereuse que l’Office fédéral ne l’avait considéré et où la situation dans le pays d’origine n’a pas essentiellement changé, l’appréciation juridique antérieure du tribunal continue d’être obligatoire même si les tribunaux ont entre-temps modifié leur jurisprudence et ne rendraient aujourd’hui plus de décision positive.

Ne peut constituer un motif de révocation le changement de la doctrine dominante, même si l’appréciation de la situation tend aujourd’hui clairement à une décision défavorable pour le réfugié.

Permettez-moi, d’expliquer ce principe à l’aide d’un exemple. Jusqu’au milieu de l’année 1995, la jurisprudence bavaroise a reconnu les Tamils ressortissant du Sri Lanka comme réfugiés politiques se fondant sur le fait qu’on avait affaire à une persécution exercée contre un groupe particulier et qu’une alternative de fuite au Sud du pays n’existait pas. Cette jurisprudence a été, à l’époque déjà, considérée comme opinion minoritaire et a fait l’objet de critique violente de la part de l’Office fédéral et du commissaire fédéral. L’opinion dominante de la jurisprudence allemande était à cette époque déjà d’un autre avis. A cela s’ajoute que les renseignements et les rapports du ministère fédéral des Affaires étrangères allemand contestaient une persécution exercée contre un groupe particulier et affirmaient l’existence d’une alternative de fuite à l’intérieur du pays.

Entre-temps, la jurisprudence bavaroise, elle aussi, a adopté cette opinion dominante niant le droit d’asile des personnes concernées. La situation au Sri Lanka n’a cependant pas connu de changement essentiel depuis 1995, elle n’a tout au plus qu’une tendance à s’améliorer. A présent comme par le passé, une guerre civile ravage le pays, il y a des persécutions répétées dirigées par les organismes étatiques contre les Tamils, il y a des arrestations arbitraires même à Colombo et il y a des cas où des personnes prises en garde à vue sont soumises à des tortures. A présent comme par le passé, le ministère fédéral des Affaires étrangères déclare que le gouvernement du Sri Lanka s’efforçait de remédier à ces problèmes, mais ses efforts n’étaient pas encore couronnés de succès significatifs. Ce qui a donc changé c’est uniquement l’appréciation de la situation, mais pas la situation elle-même. Dans un tel cas, une révocation serait irrecevable, en tout cas lorsque la décision positive repose sur une décision judiciaire obligeant l’Office fédéral à conférer la reconnaissance du statut de réfugié politique.

La révocation n’entre pas en ligne de compte même en l’absence d’une menace actuelle de persécution sous réserve que « l’étranger peut invoquer des raisons impératives tenant à des persécutions antérieures pour refuser son retour… » (§ 73, I AsylVfG). A l’heure actuelle, cette disposition légale n’est presque plus appliquée. Je ne connais aucune décision judiciaire récente qui aurait rejeté la révocation fondée sur ce motif. Or, c’est justement le sort des réfugiés ressortissant de la Bosnie et du Kosovo qui démontre le bien-fondé de cette clause de la Convention de Genève qui a été reprise par le droit allemand. Les anciens détenus dans les camps de la Bosnie-Herzégovine qui y ont subi les souffrances les plus cruelles seront, à leur retour au pays, affrontés continuellement au souvenir de ces expériences douloureuses. Face à la situation d’aujourd’hui où la haine entre les ethnies n’est guère vaincue, où les responsables politiques sont plus ou moins les mêmes qu’avant, où c’est uniquement grâce à la présence des troupes internationales qu’une reprise des hostilités n’a pas lieu, on peut très bien comprendre la peur des gens et accepter de ce fait la légitimité de cette clause. Il faut être d’une insensibilité exceptionnelle pour oser inviter le peu de survivants d’une famille ayant été victime d’un massacre – par exemple la famille Jasari – à retourner dans leur pays d’origine en invoquant la seule raison que le risque d’une répétition des évènements n’existe plus. Aujourd’hui on ne fait malheureusement que peu de cas de la pensée humanitaire à l’origine de cette clause qui détermine impudent de réclamer le retour des personnes concernées. Ceci n’a pas toujours été comme ça : dans son jugement du 24 mai 1984 (AN 4K 81 C.638), le tribunal administratif bavarois de Ansbach a rappelé le fait que la clause en question était systématiquement liée aux règlements pertinents de la Convention de Genève relative au statut des réfugiés. Le tribunal avait exposé que, face aux persécutions barbares qu’ont dû subir les juifs en particulier par le régime national-socialiste, on avait envisagé qu’on ne pouvait exiger d’un réfugié, qui a subi lui-même, des persécutions ou dont la famille était soumise à des persécutions de retourner dans l’ancien Etat persécuteur même si dans ce pays l’ancien régime arbitraire avait été aboli et un régime constitutionnel avait été instauré. Car le rétablissement d’un Etat de droit ne signifie pour le réfugié individuel pas forcément que son état psychique - vu les souffrances du passé – se soit également amélioré, sans parler de ce qu’un changement de régime n’entraîne pas toujours un changement dans l’attitude de la population.

Il est grand temps de se souvenir de cette jurisprudence et de prendre connaissance de toutes les dispositions législatives !

A mon avis, l’énoncé de la loi rend impossible une révocation non seulement dans les cas où l’étranger peut « invoquer des raisons impérieuses tenant à des persécutions antérieures », mais aussi lorsque la révocation exposerait le réfugié à une situation sans issue – à cause de l’obligation de quitter le territoire qui est régulièrement liée à la révocation. Lorsque, par exemple, une famine ou une guerre civile règne dans l’ancien pays persécuteur ou encore s’il y a un risque imminent d’épidémie, les principes développés à l’égard des alternatives de fuite à l’étranger ou dans le pays d’origine sont, selon mon appréciation, applicables par analogie, car le caractère humanitaire du droit d’asile vise à garantir à l’ancien persécuté d’être protégé aussi longtemps qu’il en a besoin (bien que maintenant pour d’autres raisons).

2. Le retrait

Le retrait d’une décision positive antérieure peut être considéré lorsque cette décision reposait sur des fausses déclarations ou que des faits essentiels ont été dissimulés.

En principe, c’est l’Office fédéral pour la reconnaissance des réfugiés étrangers qui doit supporter la charge de la preuve pour la révocation et le retrait d’une reconnaissance du statut de réfugié. Des doutes subsistants parlent en faveur du réfugié.

Conformément à la jurisprudence de la Cour fédérale administrative, une procédure de retrait peut à tout moment être convertie en procédure de révocation et être conclue comme telle. Les effets juridiques sont les mêmes. Je trouve cette appréciation suspecte parce que, selon les principes administratifs généraux, le retrait exclut la révocation et vice versa. Du moins, la conversion de la procédure de révocation en procédure de retrait devrait être impossible étant donné qu’elle impliquerait un autre effet juridique plus important: Le retrait entraîne la suppression à effet rétroactif du statut juridique antérieur – en autres mots : l’intéressé n’a jamais été reconnu comme réfugié politique -, tandis que la révocation ne produit des effets juridiques que pour l’avenir. En outre, les conditions pour un retrait de la décision sont beaucoup plus strictes que pour la révocation si bien qu’il est inadmissible de ne confronter le réfugié au retrait que lors de la procédure devant les tribunaux.

3. Les recours

La décision de l’Office fédéral peut être attaquée par une action en annulation de l’acte administratif (Anfechtungsklage) portée devant le tribunal administratif. Ceci signifie que la révocation et le retrait ne prennent effet qu’au moment où ils passent en force de la chose jugée. Jusque là, le réfugié peut exercer tous les droits. On a fait l’expérience que les Services des étrangers intentent souvent des procédures de révocation et qu’elles confisquent les titres de voyage (de la Convention de Genève) dès notification de la décision prise par l’Office fédéral. Ceci est illicite. Le cas échéant, vous avez la possibilité de présenter une demande de référé afin d’obtenir par une mesure provisoire la restitution au réfugié de son titre de voyage et la délivrance d'un nouveau permis de séjour ou du titre de séjour pour circonstances exceptionnelles jusqu’à ce que la décision sur la révocation ou le retrait soit passée en force de la chose jugée.

Théoriquement, les autorités peuvent également demander l’exécution immédiate de la décision de retrait. Selon le droit administratif général, ceci est uniquement recevable s’il y a un intérêt public spécifique parlant en faveur d’une exécution immédiate et que la décision a déjà été notifiée. Une telle exécution immédiate serait à la rigueur imaginable lorsqu’il existe un danger imminent pour la sécurité et l’ordre public. Le critère selon lequel l’exécution immédiate pourrait s’orienter se situe dans les conditions du § 51, III AuslG.

4. Les effets juridiques

Comme déjà expliqué ci-dessus, la révocation respectivement le retrait ne signifie pas automatiquement que la personne concernée doive quitter la République fédérale d’Allemagne.

1. Invitation à se procurer un passeport,
   invitation à quitter le territoire et avis d’expulsion

Lorsque le Service des étrangers présume que les conditions conférant la protection du droit d’asile ne sont plus remplies, il a dans la pratique l’habitude d’inviter le réfugié à se procurer un passeport de son pays d’origine et de lui faire l’offre d’y transférer le permis de séjour à durée illimitée dont le réfugié était titulaire jusque là. Sous réserve qu’on ne soit pas convaincu de l’issue positive du contentieux judiciaire sur le maintien de la protection, il peut être recommandable d’accepter cette offre après consultation préalable du Service des étrangers et, le cas échéant, après confirmation écrite de ce dernier que le permis de séjour à durée illimitée sera transcrit sur le passeport.

Un droit subjectif à un tel procédé n’existe cependant pas. Bien au contraire, le Service des étrangers peut dans le cas d’une révocation respectivement d’un retrait aussi établir une invitation à quitter le territoire et un avis d’expulsion. Ceci exige pourtant une décision formelle qui doit prendre en considération tous les aspects et intérêts différents du cas particulier. Surtout, faut-il apprécier en faveur du réfugié ses efforts d’insertion sociale, ce qui implique la durée de son séjour, l’exercice éventuel d’une activité professionnelle, l’insertion économique ainsi que les liens familiaux. Joue également un rôle la situation dans le pays d’origine : Lorsque les conditions du § 53 AuslG ne sont plus réunies, mais que la réinsertion du réfugié dans le pays d’origine du fait de son âge (adolescents ou personnes âgées) ou du contexte culturel n’est plus possible, une invitation à quitter le territoire accompagnée d’un avis d’expulsion peut, dans certaines circonstances, être illicite. Des condamnations à des peines importantes ou d’autres aspects de sécurité publique peuvent, bien sûr, être de poids pour une appréciation négative.

2. Le séjour en Allemagne après la révocation du statut juridique
   en vertu du § 51, I AuslG

Lorsque le statut juridique accordé en vertu du § 51, I AuslG a été révoqué, la procédure dépend de la nature du titre de séjour qui a entre-temps été conféré au réfugié. Dans le cas où il est déjà titulaire (par la voie du § 35 AuslG) d’un permis de séjour à durée illimitée (unbeschränkte Aufenthaltserlaubnis), il verra transférer, en règle générale, ce permis à durée illimité dans son passeport du pays d’origine sauf si des motifs d’expulsion (en particuliers des infractions) s’y opposent.

Le réfugié ne possédant qu’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) ne doit affronter la situation qu’au moment où la décision sur la révocation ou le retrait passe en force de la chose jugée. Le fondement juridique en vertu du § 70 AsylVfG est également supprimé. Le renouvellement du titre de séjour pour circonstances exceptionnelles n’entre en ligne de compte que selon les dispositions générales du § 30 et § 31 AuslG. Lorsque le réfugié ne peut invoquer le cas particulier du § 31 AuslG (conjoint ou enfant d’un étranger en possession d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles), il sera décisif si des « raisons impératives d’ordre humanitaire » donnent lieu à la délivrance d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles. Vu que le législateur a déterminé explicitement dans le § 30, II AuslG que la durée de séjour de l’étranger et des membres de sa famille ne constitue pas une raison d’ordre humanitaire (ce qui ne signifie cependant pas qu’on n’accorde aucune importance à la durée du séjour pour l’appréciation discrétionnaire), tout dépend de ce que le cas particulier présente comme circonstances qui s’opposent à un retour du réfugié dans son pays d’origine. Une famine, une guerre ou une situation de misère dans le pays origine peuvent constituer de telles circonstances, tout comme une maladie grave, un handicap ou toute autre situation justifiant la nécessité urgente d’un séjour en Allemagne, qui pourrait résider dans l’âge de l’intéressé ou dans des circonstances particulières. Les liens familiaux doivent également être pris en considération. L’issue de l’examen dépendra toujours des circonstances du cas individuel tout en prenant compte du fait que le pouvoir discrétionnaire doit obligatoirement être appliqué en faveur du réfugié lorsque - pour quelque raison que ce soit - à l’heure actuelle toute expulsion est exclue. Dans ce cas, il s’impose non seulement de délivrer un titre accordant la suspension temporaire du renvoi (Duldung), mais aussi de renouveler le titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis).

Font exception à ce principe les personnes auxquelles est applicable le règlement portant sur les demandes déposées (Altfallregelung) avant la modification de la loi en 1993. Dans ce contexte, il faut savoir que la délivrance d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles sur la base du règlement portant sur les cas anciens n’est pas motivée par une persécution politique présumée, mais exclusivement par le séjour prolongé du réfugié en RFA, c’est-à-dire par le fait que l’étranger est entré sur le territoire avant une certaine date de référence. Lorsque cette condition est remplie, il va de soi que même le changement politique dans le pays d’origine ne pourra être interprété en défaveur du réfugié. Tandis qu’il est permis de retirer le titre de séjour aux personnes entrées sur le territoire après la date de référence s’il y a changement fondamental de situation, le réfugié admis sur le territoire avant cette date de référence dispose quand même du droit au renouvellement du titre de séjour. Une révocation n’intéresse le réfugié concerné que dans la mesure où il y a des motifs d’expulsion justifiant, la plupart du temps, l’exclusion de ce règlement portant sur les anciens cas.

3. Le séjour en Allemagne après la révocation du statut juridique
   en vertu du § 53 AuslG

Concernant la révocation du statut de séjour en vertu de § 53, le titre de séjour que le réfugié possède entre-temps joue dans ce cas aussi un rôle définitif.

Les principes visés ci-dessus sont aussi applicables aux cas où les personnes intéressées seraient entre-temps titulaires d’un permis de séjour à durée illimitée (unbefristete Aufenthaltserlaubnis) ou, du moins, d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) obtenu en vertu des §§ 30 III, IV ou 35 AuslG. Lorsque le réfugié n’est muni que d’un titre accordant la suspension temporaire du renvoi (Duldung), l’existence de motifs de suspendre l’expulsion en vertu du § 55 AuslG jouera un rôle décisif. Etant donné que les motifs portant sur la situation générale dans le pays origine n’entrent régulièrement pas en ligne de compte (autrement il n’y aurait pas eu révocation du statut juridique accordé en vertu du § 53 AuslG), ce sont uniquement les particularités du cas individuel qui peuvent donner lieu à un renouvellement du titre accordant la suspension temporaire du renvoi.

Vous avez donc vu que la révocation ou le retrait du statut juridique peuvent avoir des conséquences d’une portée considérable. Pour cette raison, il vaut mieux avoir recours à l’assistance d’un avocat lorsqu’on a affaire à des cas pareils.

4. Obligation à remettre le titre de voyage délivré en vertu de la Convention de Genève et l’avis de reconnaissance
   du statut de réfugié politique (Anerkennungsbescheid)

Dès qu’il est définitivement déterminé que la reconnaissance ou la décision sur le statut juridique selon le 51, I AuslG est révoquée ou retirée – mais seulement à ce moment là –, le réfugié est obligé de remettre sans délai au Service des étrangers l’avis de reconnaissance du statut de réfugié politique (Anerkennungsbescheid) et le titre de voyage (§ 73, VI en relation avec § 72, II AsylVfG).

5. Révocation en vertu du HumHAG

Entre-temps, un règlement correspondant a été introduit dans la Loi portant sur les mesures applicables aux réfugiés admis dans le cadre d’actions humanitaires (HumHAG, Kontingentflüchtlingsgesetz). Dans ce contexte, la révocation est recevable lorsque les conditions du § 51, I AuslG ont cessé d’exister.

L’application de cette disposition aux cas anciens pose cependant des problèmes car le statut juridique a été accordé aux réfugiés admis dans le cadre d’actions humanitaires sans qu’un risque de persécution au sens du § 51 I, AuslG ait été exigé. C’est pourquoi je suis d’avis que le § 2, b HumHAG ne peut pas être appliqué à ces cas anciens.

à Tuyau

1. La révocation d’une décision positive antérieure n’est admissible que si la situation a changé de façon fondamentale par rapport à cette décision. Un simple changement de l’opinion dominante dans l’appréciation de la situation dans le pays d’origine ne peut justifier une révocation !
1. Il faut notamment regarder de près la décision antérieure et la situation qui régnait à l’époque dans le pays d’origine lorsque la décision positive repose sur un jugement rendu par un tribunal. La révocation ne doit pas s’opposer à la force exécutoire du jugement rendu par le tribunal.
2. La demande en justice déposée contre la révocation ou le retrait d’une décision positive a effet suspensif. Le réfugié peut invoquer tous les droits conférés par la Convention de Genève et, notamment, conserver son titre de voyage selon la Convention de Genève jusqu’à ce que la décision de révocation ou de retrait passe en force de chose jugée.
3. Le retrait d’une décision positive n’est pas recevable lorsque l’étranger peut faire valoir des motifs graves militant contre son expulsion dans l’ancien Etat persécuteur. Cet aspect est bien trop souvent négligé.
4. La révocation du statut de réfugié politique n’entraîne pas automatiquement la déchéance du droit de séjour, bien au contraire, il faut, le cas échéant, révoquer ou retirer le titre de séjour lui-même ou refuser la prolongation de celui-ci. Ces décisions peuvent également faire objet de moyens de recours.
5. La révocation peut également intervenir en vertu du § 2, b HumHAG. Selon mon avis, cette disposition n’est cependant pas applicable aux cas anciens étant donné que les personnes concernées ont été admises sans qu’un risque de persécution au sens du § 51, I AuslG ait été exigé.

11. La déchéance du statut juridique

Le § 72 AsylVfG définit les conditions dans lesquelles la reconnaissance du statut de réfugié politique ainsi que la constatation des conditions du § 51, I AuslG prennent fin de plein droit. Ces conditions étant réunies, les effets juridiques entrent quasi automatiquement en vigueur. Il n’y a donc pas besoin d’un acte administratif ou d’une autre activité de la part des autorités publiques.

Les conditions sont considérées réunies lorsque « en acceptant ou en renouvelant un passeport national ou par le biais d’autres actions » le réfugié se soumet à nouveau « volontairement » à la protection de l’Etat dont il est ressortissant. Le critère de l’acte « volontaire » souligne qu’une délivrance d’un passeport national imposée (automatiquement délivré par le pays d’origine) ou forcée (sur invitation du Service des étrangers) ne suffit pas à remplir cette condition. Il doit, au contraire, s’agir d’une décision indépendante et de la libre volonté du réfugié.

Il n’y a pas encore de « soumission » à la protection des autorités publiques du pays d’origine lorsque l’intéressé accepte des avantages ou des prestations fournis par l’ambassade ou les services consulaires et s’adresse, par exemple, aux autorités de son pays d’origine pour obtenir des actes de l’état civil (acte de naissance ou de mariage). Ce qui est décisif, c’est le fait qu’il résulte de l’action concrète du réfugié, que maintenant il considère à nouveau son pays d’origine comme celui qui lui accorde la protection et la sécurité. Ceci peut être le cas lorsque l’intéressé lors d’un séjour dans un pays tiers, s’adresse aux services consulaires de son pays d’origine pour obtenir de la protection et de l’aide au lieu de contacter ceux de la République fédérale.

De plus, le réfugié déchoit de son statut juridique lorsqu’il recouvre volontairement – par une demande formelle - la nationalité de son pays d’origine après l’avoir déjà perdue.

Peut aussi entraîner la déchéance du statut juridique le fait que le réfugié a acquis une nouvelle nationalité à condition que l’intéressé jouisse maintenant de la protection de l’Etat dont il a acquis la nationalité (ce qui est normalement le cas). Par raisonnement à contrario, cette disposition démontre, en revanche, que le simple séjour légal, même prolongé, dans un Etat tiers (sans acquisition de la nationalité) n’entraîne pas la déchéance du statut juridique. Finalement, la possibilité existe aussi de renoncer au statut de réfugié.

L’effet juridique de la déchéance du statut consiste dans le fait que l’intéressé ne peut plus se prévaloir de la protection en vertu du droit d’asile et du § 51, I AuslG. La situation est la même que celle après une révocation ou un retrait passé en force de la chose jugée. Le réfugié doit remettre sans délai au Service des étrangers l’avis de reconnaissance et le titre de voyage. Seulement lorsque d’autres motifs existent justifiant le séjour (veuillez voir à cet égard les explications concernant la révocation) la déchéance du statut n’entraîne pas nécessairement l’obligation de quitter le territoire.

Malheureusement beaucoup de réfugiés ignorent ces dispositions ou ne les respectent pas. Il y a toujours des cas où les réfugiés politiques reconnus s’adressent aux autorités publiques de leur pays d’origine ou entreprennent même des voyages dans le pays d’origine afin d’y contracter mariage parce que les formalités exigées en Allemagne rendent un mariage très compliqué. Il arrive que des réfugiés préfèrent leur passeport national au titre de voyage de la Convention de Genève étant donné qu’il est plus facile de voyager avec un passeport national dans un pays voisin pour y rencontrer des membres de sa famille. Très souvent les réfugiés ne sont pas conscients des conséquences que peuvent avoir de tels actes. C’est votre devoir d’en informer vos clients !

Une procédure spéciale n’est pas prévue pour la constatation de la déchéance du statut juridique. Dans la pratique, les autorités réclament normalement la remise de l’avis de reconnaissance du statut de réfugié et du titre de voyage conformément à l’article 72, II AsylVfG. Dans ce cas, il faut insister et veiller à ce que le réfugié ne remette pas volontairement le titre de voyage au Service des étrangers. Il faut dans ces cas recommander instamment au réfugié de ne pas donner volontairement son passeport au Service des étrangers.

Si l’autorité persiste dans son opinion, elle établira un avis qui constate la déchéance et réclame la remise du titre de voyage en vertu de la Convention de Genève. Cette décision peut être attaquée par une action en annulation d’acte administratif (Anfechtungsklage).

Souvent, le Service des étrangers n’établit pas d’avis formel mais se borne à affirmer l’existence de faits menant à la déchéance et refuse, par exemple, de renouveler le permis de séjour ou le titre de voyage du réfugié ou confisque le passeport ou encore invoque les dispositions du § 72, II AsylVfG définissant l’obligation de remettre le titre de voyage. Dans un cas pareil, une action en annulation d’acte administratif est recevable déterminant que le statut juridique n’a pas pris fin. La partie défenderesse dans cette procédure est alors le Service des étrangers (dans certains Etats fédérés c’est aussi le gouvernement de l’Etat fédéré ou une commune s’administrant de manière autonome (kreisfreie Gemeinde)) même si l’appréciation de l’administration se fonde sur une expertise (interne) de l’Office fédéral. Dans le seul cas où l’Office fédéral aurait exceptionnellement constaté lui-même la déchéance dans une décision formelle, la demande en justice devrait être dirigée contre la République fédérale d’Allemagne (dans ce cas, il s’agirait alors d’une action en annulation).

La demande en justice elle-même doit exposer les raisons pour lesquelles les faits menant à la déchéance n’existent pas. La demande n’a pas d’effet suspensif (§ 75 AsylVfG) de sorte qu’il convient de déposer de plus une demande d’effet suspensif en vertu du § 80, V VwGO. Cette demande sera recevable à chaque fois que l’existence d’un fait menant à la déchéance est contestée, étant donné que le réfugié ne risque pas seulement de perdre (provisoirement) son statut de séjour, mais aussi d’être expulsé. L’expulsion, cependant, ne peut être exécutée qu’après que la constatation de la déchéance du statut est passée en force de la chose jugée, car jusqu’à ce moment là, on ne sait pas si le réfugié peut ou non invoquer la protection contre l’expulsion en vertu de l’article 32 et 33 de la Convention de Genève.

Lorsque le titre de voyage a déjà été confisqué, vous devriez demander une mesure provisoire selon le § 123 VwGO qui vise à obtenir la remise du titre de voyage jusqu'à ce que le litige pendant soit jugé.

Un règlement portant sur la déchéance du statut a entre-temps également été inséré dans la loi portant sur les mesures applicables aux réfugiés admis dans le cadre d’actions humanitaires (§ 2, a HumHAG).

12. Aperçu sur la législation generale relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en Allemagne

1. Situation générale et législation

Parmi les 82,03 millions d’habitants en Allemagne on compte 7,3 millions de ressortissants étrangers. Ce chiffre englobe tous les étrangers qui vivent en Allemagne : demandeurs d’asile, étudiants, travailleurs immigrés et hommes d’affaires. Ce seul fait explique déjà que la législation relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers ne peut pas comporter qu’une seule loi. Et, en effet, il y a de multiples lois qui régissent les rapports juridiques concernant le séjour des étrangers en Allemagne.

La loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers en Allemagne (Ausländergesetz = AuslG) constitue la législation générale qui est, par principe, appliquée à chaque fois que des lois spéciales n’existent pas. Elle règle – tout en n’étant pas limitative - les conditions d’entrée et de séjour des étrangers. « Est considéré comme ressortissant étranger celui qui n’est pas allemand au sens de l’article 116, I GG » ainsi le définit le § 1, II AuslG. La loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers a été complétée par de nombreux règlements et décrets d’application de la loi qui comprennent en particulier :

le décret d’application de la loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers (Verordnung zur Durchführung des Auländergesetzes - DVAuslG)

le règlement relatif aux titres de séjour délivrés pour l’exercice d’une profession salariée (Arbeitsaufenthaltsverordnung - AAV)

Les directives internes de l’administration jouent également un rôle important. A l’heure actuelle, elles existent sous forme d’indications d’application provisoires et devront prochainement être édictées comme mesures d’application générales (allgemeine Anwendungsvorschriften) comme il est prévu par le § 104 AuslG.

Le séjour des citoyens qui sont originaires des pays membres de l’Union européenne est régi par une loi spéciale, à savoir le « AufenthaltsG/EWG » (loi relative à l’entrée et au séjour des ressortissants des Etats membres de la Communauté économique européenne (CEE)). Etant une législation spéciale, cette loi jouit d’un statut privilégié par rapport à la législation générale. En vertu du § 15, c AufenthaltsG/EWG, cette loi est également applicable aux ressortissants des pays membres de l’Association européenne de libre-échange (A. E. L. E.).

Dans le domaine du droit européen, une importance croissante revient aux règlements et directives du Conseil européen des ministres, par exemple

• le règlement n° 1612/68 du Conseil relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté
• la directive n° 64/221/EWG (C. E. E.) pour la coordination des mesures spéciales aux étrangers en matière de déplacement et de séjour
• la directive n° 68/360/EWG (C. E. E.) relative à la suppression des restrictions au déplacement et au séjour des travailleurs des Etats membres et de leur famille à l’intérieur de la Communauté.

Nombreux traités internationaux et bilatéraux contiennent également des dispositions relatives à l’entrée et au séjour des étrangers. Dans ce contexte, il faut surtout souligner la Convention d’application de l’accord de Schengen qui détermine les règlements applicables à l’entrée et au séjour d’étrangers ressortissants de pays tiers à l’Union européenne, qui a introduit un « visa de Schengen » uniforme portant sur le séjour de trois mois au maximum sur le territoire communautaire et qui, dans l’objectif de compenser la suppression des frontières, a instauré le « Système d’information Schengen (S. I. S.) » uniforme. L’accord créant une association entre la Communauté économique et la Turquie est également d’une grande signification dans la pratique. La décision n° 1/80 du Conseil d’association CCE/Turquie qui se fonde sur cet accord, a instauré, par l’intermédiaire de la jurisprudence de la Cour Européenne de Justice, le droit au séjour accordé aux travailleurs turcs. A l’avenir, une importance semblable pourrait revenir aux accords d’association que la CEE a passée avec la Pologne, la Hongrie et la République tchèque.

La loi sur la reconnaissance du statut de réfugié (Asylverfahrensgesetz = AsylVfG) du 16 juillet 1982 fait également partie des règlements spéciaux qui supplantent le champ d’application de la loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers. Elle régit les rapports juridiques et la procédure d’asile applicable aux demandeurs d’asile. Il en est de même pour la loi relative aux mesures applicables aux réfugiés admis dans le cadre d’actions humanitaires du 22 juillet 1980 (Gesetz über Maßnahmen für im Rahmen humanitärer Hilfsaktionen aufgenommene Flüchtlinger = HumHAG) qui confère la protection à des groupes de personnes accueillis pour des raisons d’ordre humanitaire.

Dans la mesure où la législation spéciale ne prévoit pas de règlements particuliers, la loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers est également applicable aux demandeurs d’asile. Ce principe prend surtout de l’importance lorsqu’un réfugié qui a obtenu un statut de séjour garanti de quelque forme que ce soit, n’est plus soumis au statut de demandeur d’asile.

Des règlements spéciaux existent pour les ressortissants étrangers dans d’autres domaines aussi. A l’exception des ressortissants des Etats membres de l’UE, les étrangers ont par principe besoin d’un permis de travail dont les détails sont réglés par les §§ 283 à 287 et 404 à 406 du Code de la Sécurité Sociale allemand III (Sozialgesetzbuch III = SGB III) ainsi que par les decrets qui en découlent, par exemple l’ordonnance relative aux autorisations de travail (Arbeitserlaubnisverordnung = AEVO) et l’ordonnance d’exception sur la suspension du recrutement de travailleurs étrangers (Anwerbestopp-Ausnahmeverordnung = AAVO).

Il va de soi que beaucoup d’autres lois contiennent également des règlements spéciaux relatifs aux étrangers. Dans ce contexte, j’ai déjà mentionné les règlements spéciaux applicables aux ressortissants des Etats membres de l’UE et des pays associés. Or, dans le Code de la Sécurité Sociale ou dans la loi portant sur l’organisation des associations figurent également des règlements qui ne sont applicables qu’aux étrangers.

A côté de cette législation nationale, les traités et conventions internationaux revêtent de plus en plus d’importance. En matière de travailleurs étrangers, ce sont surtout les règlements de la C.E.E. et les accords d’association, en particulier avec la Turquie. A cela s’ajoute un nombre d’accords bilatéraux comme des traités commerciaux ou des pactes d’amitié ou aussi des accords bilatéraux sur la réadmission de réfugiés comme ils ont été conclus avec le Viêt-nam ou la Yougoslavie.

Suite à l’internationalisation générale, les décisions des tribunaux internationaux ont également une très grande portée. La Cour européenne de justice dont les décisions sont exécutoires dans l’espace juridique européen s’oppose avec fermeté à l’étroitesse d’esprit des pays nationaux et elle promeut ainsi l’internationalisation du droit et l’harmonisation de la situation juridique et de fait dans les pays de l’Union européenne. La Cour européenne des droits de l’homme qui rend ses décisions sur la base de la Convention européenne sur la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales acquiert de plus en plus d’influence.

Ce guide pratique s’adresse aux réfugiés et aux personnes qui les conseillent et les assistent. Les problèmes relevant de la législation relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en Allemagne ne sont donc traités que dans la mesure où ils présentent un intérêt pour les réfugiés ou s’ils sont vraiment indispensables pour une meilleure compréhension de la matière. Il a fallu renoncer à exposer le droit communautaire ou les domaines spéciaux comme le droit des apatrides, par exemple. Pour vous aider à comprendre, il m’a semblé pourtant important d’exposer les principes qui régissent la loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers.

Le droit relatif aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers est traditionnellement compris comme droit relevant de l’ordre public. Il y peu d’années seulement, les Services des étrangers se trouvaient souvent localisés dans les préfectures de police – tout près des maisons d’arrêt. Jusqu’au 28 avril 1965, date à laquelle est entrée en vigueur la nouvelle loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers, les rapports juridiques entre Allemands et étrangers étaient réglés par la loi national-socialiste, du 11 mai 1937, relative à la police des étrangers, à la déclaration domiciliaire et à l’expulsion ainsi que par l’ordonnance du 22 août 1938 relative à la police des étrangers. La loi qui est actuellement en vigueur, existe depuis le 1er janvier 1991. Mais l’ancienne mentalité n’a pas cessé de persister. En décembre 1994 encore, le fonctionnaire responsable en matière d’étrangers de la ville de Munich avait souligné que la loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers avait pour mission d’accomplir des tâches de police et de sécurité et qu’elle servait au maintien de l’ordre public (SZ du 13 décembre 1994). Les étrangers sont considérés comme étant un danger pour la sécurité nationale.

6. Les rapports avec les Services des étrangers

Il ne faut jamais oublier lorsqu’on s’adresse aux Services des étrangers que les étrangers sont considérés juridiquement comme présentant un danger pour la sécurité nationale. Ceci ne signifie pas, bien sûr, que vous devez voir un ennemi dans tout agent compétent qui traite le dossier de vos clients - il y a dans les Services des étrangers des agents très aimables et complaisants – mais soyez toujours prudents. Trop de naïveté peut nuire. Avant de présenter à l’agent compétent très ouvertement le cas compliqué d’un de vos clients, il vaut mieux demander anonymement les renseignements nécessaires. Dans le passé, il est souvent arrivé que la question concernant le droit de continuer à résider en Allemagne en cas de mariage, a servi de motif pour soupçonner un mariage blanc. Plus d’une fois une demande de renseignement concernant la prolongation du visa de touriste a valu à l’intéressé de se voir apposé sur son titre de voyage un tampon qui indiquait que l’intéressé est « invité à quitter le territoire ». Il arrive également assez souvent que la question posée par un étranger établi en Allemagne pour savoir s’il est possible d’inviter un membre de sa famille en Allemagne ne produit qu’un seul effet garanti, à savoir que cette personne n’obtiendra à l’avenir proche certainement aucun visa. Soyez donc prudent et renseignez-vous d’abord de manière générale et anonyme avant de présenter le cas concret à l’agent compétent. Lorsque le cas n’est pas clair et que la loi ne prévoit pas de droit subjectif, mais une décision discrétionnaire, il vaut mieux avoir recours aux services d’un expert. Cet investissement vaut le coût car les marges de manœuvre sont souvent très étroites dans la législation relative à l’entrée et au séjour des étrangers.

7. Les titres de séjour en vertu de la loi relative à l’entrée et au
   séjour des étrangers
1. L’obligation de visa

Les étrangers ont, par principe, besoin d’un titre de séjour pour l’entrée et le séjour en Allemagne. Lorsque le requérant dépose sa demande à partir d’un pays étranger, la représentation allemande à l’étranger, l’ambassade ou le service consulaire, est compétente pour délivrer le visa. La représentation allemande délivrant le visa doit cependant contacter le Service des étrangers lorsque le requérant a l’intention de rester en Allemagne pour une duré dépassant les trois mois ou d’y exercer une activité professionnelle. Les dernières années, les représentations allemandes à l’étranger ont délivré des visas de manière très restrictive à l’égard des pays d’où arrivent, par expérience, beaucoup de réfugiés. Souvent, elles ont refusé de délivrer un visa même dans les cas où des déclarations de garantie en vertu du § 84 AuslG avaient été présentées et où le Service des étrangers avait donné son accord. Un motif officiel n’est presque jamais donné – conformément aux usages diplomatiques internationaux. Il n’y a, la plupart du temps, qu’une communication officieuse exprimant des doutes sur l’intention de l’intéressé de retourner dans son pays d’origine ou sur le fait que l’intéressé auvait participé, il y a des années déjà, à une procédure d’asile. On peut bien souligner que le Service des étrangers avait donné son accord et que l’intéressé était, à l’époque, retourné volontairement dans son pays d’origine, on ne réussira quand même pas à ébranler l’argumentation de l’administration allemande. L’intéressé peut faire valoir son droit et réclamer la délivrance du visa en déposant une demande en justice auprès du Tribunal administratif à Berlin. Cette demande a cependant peu de chance d’aboutir car le pouvoir discrétionnaire dont jouissent les autorités publiques en matière de délivrance de visas est très étendu et qu’il n’est guère possible de le réduire à zéro dans le cas d’un visa de touriste. A cela s’ajoute le fait que les procédures durent particulièrement longtemps (de un à deux ans) si bien que le temps règle la plupart des affaires. Dans les années passées, cette pratique restrictive a été appliquée de plus en plus, notamment en ce qui concerne le regroupement familial. Il s’agit là d’une pratique insupportable à l’égard du principe de la protection du mariage et de la famille. On force ainsi des êtres humains à renoncer pendant deux ans ou plus – jusqu’à la décision du tribunal - à leur droit fondamental de mener une vie familiale. Les intéressés n’ont pratiquement aucune possibilité de faire valoir leur droit dans une procédure de référé étant donné que les demandes correspondantes sont régulièrement rejetées avec l’argument que le référé équivaut à une anticipation de la procédure principale. Ce n’est que dans des cas exceptionnels – s’il s’agit d’un membre de la famille handicapé ou atteint d’une maladie grave – qu’on pourrait imposer l’admission sur le territoire allemand au moyen d’une mesure provisoire.

Notez, que la demande de visa doit toujours indiquer en détail la raison et l’objectif du séjour. Les représentations allemandes à l’étranger ont tendance à ne délivrer qu’un visa de touriste, et ceci même dans le cas où l’intéressé indique une autre raison pour son séjour. Il y a eu des cas où des personnes qui avaient l’intention de faire des études en Allemagne ne se sont vues conférer qu’un visa de touriste ou où des personnes qui voulaient suivre un cours d’allemand pendant une période prolongée mais qui ne pouvaient justifier de l’inscription que pour le premier semestre n’ont obtenu qu’un visa à duré limitée. De tels « malentendus » peuvent engendrer plus tard des problèmes graves, car, en appliquant une interprétation juridique très restrictive – ce qui est la norme -, le renouvellement ou la délivrance d’une autorisation de séjour provisoire ne peut pas avoir lieu au-delà de la période prévue au début. Ceci signifie que l’intéressé doit d’abord retourner dans son pays d’origine pour demander ensuite un nouveau visa. Il y a des représentations allemandes à l’étranger qui se considèrent comme fer de lance dans la lutte contre les étrangers, et ceci non seulement depuis que la modification du droit d’asile est entrée en vigueur.

Les explications ci-dessus sont d’une importance particulière étant donné que le § 8, I, n° 1 AuslG ainsi que le § 8, I, n° 2 AuslG prévoient qu’un faux visa constitue un motif particulier de refuser le titre de séjour (besonderer Versagungsgrund) de sorte que le titre de séjour doit être refusé même dans les cas où un droit à la délivrance d’un titre de séjour existe effectivement. Il ne vous reste alors qu’à faire appel à la bonne volonté des autorités selon le § 9 AuslG, voie qui n’est cependant ouverte que lorsqu’il existe un droit subjectif (et non seulement un pouvoir discrétionnaire) à la délivrance d’un titre de séjour ou que d’autres règlements d’exception sont applicables.

Conformément au § 8, I, n° 1 AuslG, la délivrance d’un titre de séjour sera refusée lorsque l’étranger est « entré sur le territoire sans le visa nécessaire » et lorsqu’il ne possède qu’un faux visa (§ 8, I, n° 2 AuslG).

Lorsqu’un lycéen étranger rend visite à son correspondant en Allemagne et s’informe ici si le baccalauréat qu’il a entre-temps passé, lui permettrait de faire des études dans notre pays, il n’a aucune chance d’obtenir le titre de séjour nécessaire - même si son baccalauréat était reconnu chez nous - parce qu’il doit d’abord retourner dans son pays d’origine pour y introduire la procédure de visa.

Il est évident qu’une telle rigidité dans l’application des dispositions légales cause beaucoup de malheur humain, un travail bureaucratique superflu et des coûts superflus. Cette pesanteur bureaucratique ne peut être comprise que si on se rappelle la devise fondamentale de la législation allemande relative aux étrangers selon laquelle il faut, par principe, se méfier de tout étranger.

2. Les différents types de titres de séjour

Le titre de séjour (Aufenthaltsgenehmigung) – notion générale - est conféré sous forme de permis de séjour (Aufenthaltserlaubnis), de droit de résidence (Aufenthaltsberechtigung), d’autorisation provisoire de séjour (Aufenthaltsbewilligung) et de titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) (§ 5 AuslG).

1. L’autorisation provisoire de séjour (Aufenthaltsbewilligung)

Le titre de séjour est accordé en tant qu’autorisation provisoire de séjour lorsque « le séjour de l’étranger est lié à un objectif qui ne nécessite de par sa nature qu’un séjour temporaire » (§ 28, I AuslG). L’autorisation provisoire est dont caractérisée par son orientation vers un objectif défini et par sa limitation dans le temps. Un exemple classique d’un tel objectif consiste dans le séjour pour faire des études ou pour exécuter des contrats d’entreprise.

Sont en principe exclus toute modification de l’objectif du séjour ainsi que le renouvellement de l’autorisation provisoire de séjour lorsque l’objectif initial a été réalisé. C’est pourquoi, il est très difficile pour un étudiant étranger, par exemple, de changer de discipline. Des exceptions ne sont possibles que dans des cas très particuliers (§ 28, III, 2 AuslG).

2. Le titre de séjour pour circonstances exceptionnelles
   (Aufenthaltsbefugnis)

Le titre de séjour est conféré sous forme de titre de séjour pour circonstances exceptionnelles « lorsqu’on a l’intention de permettre à l’étranger l’entrée et le séjour sur le territoire pour des raisons impératives de droit international ou d’ordre humanitaire ou pour la sauvegarde des intérêts politiques de la République fédérale ». L’énoncé assez général de cette disposition (ainsi que les dispositions du § 30, III et IV AuslG) pourraient permettre d’atténuer, par voie du § 30 AuslG, les conséquences du droit d’asile allemand qui, parfois, sont très dures, et de trouver une solution humaine tenant compte du cas individuel. Dans la pratique cependant, cette disposition n’est guère appliquée. On réduit son application à quelques cas très exceptionnels et aux personnes ayant déposé leur demande d’asile avant l’amendement de la législation relative à l’asile en 1993 (des cas donc pour lesquels la conférence des ministres de l’Intérieur a passé un règlement qui prévoit des dates limite pour traiter les demandes d’asile déposées avant la modification du droit d’asile). Le législateur a exprimé explicitement sa volonté que le titre de séjour pour circonstances exceptionnelles devait régler le séjour de certaines catégories de personnes qui ne séjournent pas provisoirement en République fédérale. On ne voulait pas leur accorder uniquement le titre accordant la suspension temporaire du renvoi (Duldung), mais non pas le titre de séjour pour circonstances exceptionnelles qui confère aux intéressés un statut de séjour régulier. Il faut cependant noter que, malgré cette volonté expresse, la majorité des réfugiés en provenance de régions en guerre civile selon le § 32, a AsylVfG (ces dispositions ne sont pas applicables aux « faux-réfugiés » en provenance de régions en guerre civile) n’ont obtenu dans le passé qu’un titre accordant la suspension temporaire du renvoi, à quelques exceptions près dans certains Etats fédérés, exceptions qui confirment plutôt la règle.

Selon le § 30, I AuslG la représentation allemande à l’étranger est habilitée à délivrer un visa (nécessitant l’autorisation du Service des étrangers) en tant que titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) comme cela a été, par exemple, le cas pour les réfugiés en Bosnie-Herzégovine.

Le § 30, II AuslG permet de délivrer, « pour des raisons impératives d’ordre humanitaire », un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles à des étrangers qui résident déjà en Allemagne. Le § 30, II, n° 2, 2ième partie de la phrase indique explicitement que la durée du séjour accompli par l’étranger et de sa famille ne doit pas être considérée comme raison impérative d’ordre humanitaire lorsque l’étranger ne pouvait s’attendre à obtenir l’autorisation pour un séjour prolongé en Allemagne. L’indication à la fois des critères des « raisons impératives d’ordre humanitaire » et des « cas d’une dureté extrême » du § 30, II AuslG met en évidence que cette disposition n’est applicable qu’en cas d’une exception particulière. Du § 30, V AuslG résulte que le § 30, II AuslG n’est pas applicable aux demandeurs d’asile qui ont été rejetés.

Les alinéas III et IV de ce paragraphe sont cependant plus importants que l’alinéa II. Ils concernent les étrangers qui sont « définitivement obligés de quitter le territoire » et qui sont de ce fait déchus du statut de séjour qu’ils possédaient jusque là. Il s’agit dans la plupart des cas d’anciens demandeurs d’asile, de personnes dont les titres de séjour sont expirés et n’ont plus été renouvelés ou de personnes qui ont été expulsées définitivement.

Le § 30 AuslG permet de délivrer aussi un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles à ces personnes à condition qu’il existe des motifs pour la suspension temporaire du renvoi (Duldung) en vertu du § 55, II AuslG. La différence entre l’alinéa III et l’alinéa IV consiste dans le fait que le premier est applicable aux cas où les obstacles de départ et d’expulsion ne relèvent pas de la responsabilité du réfugié, tandis que l’alinéa IV permet la délivrance d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles – après une période d’attente de deux ans – même si l’étranger est responsable des actes qui ont entraîné les obstacles mentionnés. L’opinion dominante exige comme deuxième condition encore qu’il existe une décision ayant force de la chose jugée qui invite l’étranger à quitter le territoire. Il ne suffit cependant pas que l’obligation de quitter le territoire existe de plein droit, et est donc exécutable (par exemple du fait de l’entrée irrégulière). Lorsqu’il n’y a pas de décision de l’Office fédéral contenant l’invitation à quitter le territoire ou qu’une telle a été infirmée par le tribunal, le réfugié doit, le cas échéant, provoquer la délivrance de l’invitation à quitter le territoire (par exemple en demandant un permis de séjour) afin de pouvoir, pour ainsi dire, comme deuxième étape, obtenir un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles. Les commentaires juridiques et une partie de la jurisprudence critiquent, à juste titre, ce procédé comme absurde et coûteux, ceci ne change cependant rien au fait que la Cour fédérale administrative persiste dans cette opinion.

Dans la pratique, les agents compétents ne font souvent qu’un usage restreint de la possibilité de délivrer des titres de séjour pour circonstances exceptionnelles en vertu des alinéas III et IV du § 30. Même si les personnes concernées ne pourront être expulsées pendant des années encore et qu’un changement de la situation n’est pas à attendre, ils doivent très souvent se contenter du statut qui ne leur accorde que la suspension temporaire du renvoi (Duldung).

L’application du § 30, III et IV AuslG démontre parfaitement la pratique largement répandue dans les Services des étrangers qui consiste à ne pas appliquer les lois en vigueur lorsqu’elles contiennent des dispositions favorables aux étrangers. La jurisprudence ne corrige cette pratique que rarement étant donné qu’il s’agit d’un règlement discrétionnaire et que les tribunaux n’interviennent que si le pouvoir discrétionnaire n’a pas été utilisé du tout (par exemple lorsque la décision indique qu’on n’avait aucune possibilité d’accorder le titre de séjour pour circonstances exceptionnelles ; cependant, les tribunaux se contentent en général d’une formulation-type habituelle) ou lorsque le tribunal, exceptionnellement, est convaincu que le résultat n’est absolument pas soutenable et que tout autre décision que la délivrance d’un titre de séjour pour circonstance exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) serait forcément erronée (pouvoir discrétionnaire réduit à zéro). Les actions en délivrance d’un acte administratif (Verbescheidungsklage) ont plus de chances de succès, c’est-à-dire les actions en justice qui demandent l’exercice du pouvoir discrétionnaire, lorsque les réfugiés sont originaires d’un certain pays pour lequel certains Etats fédérés allemands (par exemple l’Afghanistan) ont prévu des titres de séjour pour circonstances exceptionnelles. Le refus général de certains Services des étrangers d’exercer dans ces cas leur pouvoir discrétionnaire a, par le passé, été condamné par les tribunaux. Dans ces cas, les tribunaux ont généralement exposé dans les motifs du jugement comment le pouvoir discrétionnaire devrait à leur avis être exercé. Ceci a contribué en fin de compte au succès de l’action en justice et a abouti à la délivrance d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles. Dans le passé, les juges ont surtout censuré l’habitude de certains Etats fédérés de ne pas appliquer du tout le § 30, III AuslG et le fait qu’ils exigent, en bloc, une période d’attente de deux ans. Le § 30, III AuslG oblige les Services des étrangers à réfléchir, avant l’expiration du délai d’attente de deux ans, si un titre de séjour ne devrait pas être délivré pour circonstances exceptionnelles.

Le champ d’application principal du § 30, III et IV AuslG concerne les cas où des obstacles à l’expulsion en vertu du § 53 AuslG ont été constatés. Le Service des étrangers doit faire usage de son pouvoir discrétionnaire pour décider si un titre de séjour permettant de résider régulièrement en Allemagne doit être délivré pour circonstances exceptionnelles. Le critère décisif consiste sans doute dans la durée probable de l’obstacle à l’expulsion. Le législateur a introduit le titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) justement parce que la suspension temporaire du renvois (Duldung) n’est ni destiné ni approprié à régler la question d’un séjour prolongé pour des raisons d’ordre humanitaire. Lorsqu’il est évident, dès le début, que le séjour doit être autorisé pour une période indéterminée et que le réfugié ne peut être expulsé du fait qu’un changement dans son pays d’origine est peu probable dans un proche avenir, la délivrance d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles serait, en règle générale, de mise. Par ailleurs, il faut examiner toutes les circonstances du cas individuel. Les motifs particuliers de refus (besondere Versagungsgründe) du § 8, I AuslG ne s’y opposent pas. Les motifs de refus prévus par la loi (Regelversagungsgründe) du § 7, II AuslG sont applicables mais n’ont pas de poids décisif.

Il convient de souligner que le règlement du § 30, III AuslG contient une prescription – régulièrement ignorée - permettant au Service des étrangers de délivrer un titre de séjour par dérogation au § 8, I AuslG lorsque le respect des dispositions portant sur l’accès au territoire ne peut être exigé de l’intéressé en vertu de sa situation particulière. Le fait qu’on ne peut pas exiger de l’étranger de rompre ses liens familiaux par son départ d’Allemagne constitue dans ce cas un obstacle à l’expulsion au sens du § 30, III AuslG qui ne relève pas de la responsabilité du réfugié et qui s’oppose à son départ volontaire ainsi qu’à son expulsion. Il en va de même lorsqu’on est en présence de raisons d’ordre humanitaire ou d’un cas du regroupement familial impossible.

Le § 30, IV AuslG permet la délivrance d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) même si le réfugié a causé lui-même l’obstacle au départ et à l’expulsion – sauf si l’étranger se refuse à satisfaire aux exigences qu’on peut raisonnablement lui demander, d’éliminer les obstacles à l’expulsion. Dans un tel cas, une période d’attente de deux ans est exigée, mais notons à cette occasion que la Cour fédérale administrative a, entre-temps, constaté que le § 30, IV AuslG ne requiert pas que l’étranger possède pendant ces deux ans le statut qui lui confère la suspension temporaire du renvoi (Duldung), mais seulement que l’étranger soit, depuis deux ans, obligé de quitter le territoire et qu’il bénéficie au moment décisif de la suspension temporaire du renvoi. Il faut donc également prendre en considération les mentions indiquées dans le sauf-conduit ou dans de documents semblables portant sur le délai accordé pour quitter le territoire. Les § 8, I et II AuslG ne s’opposent pas à la délivrance du titre de séjour pour circonstances exceptionnelles.

La délivrance du titre de séjour pour circonstances exceptionnelles dépend par principe du pouvoir discrétionnaire des Services des étrangers. Or, lorsque l’Office fédéral a constaté des obstacles à l’expulsion en vertu du § 51, I AuslG et que l’expulsion de l’étranger est interdite pour des raisons juridiques ou de fait pour une période qui n’est pas seulement temporaire, le réfugié dispose du droit à la délivrance d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (§ 70, I AsylVfG) sauf s’il a été expulsé pour des raisons graves menaçant la sécurité et l’ordre publics (§ 70, II AsylVfG).

La restriction relative à l’impossibilité de l’expulsion pour des raisons juridiques et de fait pour une période qui n’est pas seulement temporaire, n’a une signification pratique que dans les cas exceptionnels où un Etat tiers serait ou semblerait prêt à accueillir le réfugié. A défaut d’indices sur un tel Etat tiers – ce qui est normalement le cas - il est de rigueur de délivrer un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles à toute personne qui a obtenu le statut de séjour en vertu du § 51, I AuslG sans qu’il faille encore examiner le renvoi à un Etat tiers.

Il convient en raison du caractère du titre de séjour pour circonstances exceptionnelles accordé pour des raisons humanitaires et pour une période limitée qu’il faut examiner si le motif pour son attribution continue d’exister avant son renouvellement éventuel. Lorsque la situation dans le pays d’origine a radicalement changé de sorte que le retour de l’étranger dans son pays soit possible, le renouvellement du titre de séjour est normalement exclu. Il faudra toutefois toujours prendre en considération qu’un changement de situation à lui seul ne peut pas toujours rendre le retour au pays d’origine obligatoire. Les réfugiés n’ont non seulement dû subir des préjudices financiers, mais, très souvent, ils souffrent de troubles psychiques et mentaux qu’il faut prendre en considération. Il ne peut être question du retour d’un réfugié que si la situation dans ce pays a fondamentalement changé de telle sorte que les problèmes liés à la fuite du réfugié n’ont plus de répercussions sur sa vie.

L’effet d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles qui a été accordé à un enfant ou à un adolescent en vertu de son jeune âge, ne prend pas automatiquement fin avec la majorité de celui-ci. Il faut, au contraire, examiner la situation générale en tenant compte non seulement de la situation dans le pays d’origine, mais aussi de la personnalité et de la situation de l’étranger. On ne peut, par exemple, exiger d’une jeune femme de retourner dans un Etat islamiste et intégriste inchangé qu’elle a dû fuir quand elle était petite. Le retour est même exclu lorsque, en général, des obstacles à l’expulsion n’existent pas et que d’autres femmes qui sont originaires de ce pays, sont bien expulsées. Car, il y a une grande différence entre quelqu’un qui est formé dans sa jeunesse par les normes et l’esprit de l’Islam, par exemple, et qui ne lui tourne le dos qu’à court terme et un enfant, par exemple, qui a été élevé et formé par la culture occidentale et qui serait obligé, comme femme adulte, de s’accommoder avec la vie d’une société islamiste intégriste. Elle se trouverait alors dans la même situation que celui qui ne maîtrise pas la langue, car il était enfant lorsqu’il a quitté son pays natal (ce qui devrait également être le cas pour notre exemple). Le motif pour lequel le titre de séjour a été accordé, continue d’exister même après que la personne concernée a atteint l’âge de la majorité.

Contrairement à l’autorisation provisoire de séjour (Aufenthaltsbewilligung), le titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) peut aboutir à un séjour durable. Je viens de décrire un exemple où ceci est possible. En tant que conditions théoriques, à côté des conditions générales (moyens d’existence pour la famille doivent être assurés, logement habité par la famille doit être suffisamment grand, absence de motifs d’expulsion), la loi cite au § 35 AuslG la possession pendant huit ans d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles. La durée de la procédure d’asile antérieure est également imputable sur ce délai. Les périodes pendant lesquelles le réfugié bénéficiait de la suspension temporaire de renvoi (Duldung), sont prises en considération dans la mesure où elles n’excèdent pas la duré de possession du titre de séjour pour circonstances exceptionnelles et à condition que la suspension temporaire du renvoi ait été fondée sur le § 53 et le § 54 AuslG. Ceci peut être problématique lorsqu’une décision formelle de l’Office fédéral fait défaut et que le réfugié s’est contenté dès le début de la suspension temporaire du renvoi. Dans de tels cas, le Service des étrangers ne s’est la plupart du temps pas posé de questions sur les obstacles à l’expulsion (et il sent, en générale, incompétent), mais n’a accordé la suspension temporaire du renvoi (Duldung) que pour la seule raison que l’expulsion était impossible à effectuer. Une décision ou un acte administratif qui justifie, au moins implicitement, les motifs fait donc régulièrement défaut. Je considère ce procédé comme illicite bien qu’il soit compréhensible dans la pratique. Lors de la première délivrance du titre accordant au réfugié la suspension temporaire du renvoi, le Service des étrangers est obligé d’examiner si la base juridique de sa décision relève d’un obstacle à l’expulsion juridique au sens du § 53 AuslG ou d’un obstacle à l’expulsion de fait au sens du § 55, II AuslG. Vu que cette différence de définition implique des effets juridiques considérables, comme le démontre le § 35 AuslG, l’étranger a le droit de recevoir une décision formelle sur cette question.

Lorsqu’une telle décision fait défaut – ce qui est jusqu’à présent régulièrement le cas, il faut, en vue de la décision sur le § 35 AuslG, examiner ultérieurement si, à l’époque, on avait reconnu que pour le pays d’origine en question des obstacles à l’expulsion en vertu du § 53 AuslG existaient. Ce faisant, il est recommandé de s’orienter selon la jurisprudence administrative locale de cette période. Lorsqu’elle avait reconnu, à l’époque, des obstacles à l’expulsion, les périodes pendant lesquelles le réfugié a bénéficié de la suspension temporaire du renvoi (Duldug) doivent être imputées même si le Service des étrangers n’avait pas pris en considération les obstacles à l’expulsion et avait accordé la suspension temporaire du renvoi du seul fait que des expulsions étaient en effet impossibles.

Le § 32 AuslG permet au pouvoir suprême de l’Etat fédéré en accord avec le ministère fédéral de l’Intérieur de conférer par voie de décret à certaines catégories d’étrangers des titres de séjour pour circonstances exceptionnelles en vertu de motifs tenant au droit international ou à des raisons humanitaires. Cette disposition correspond à celle du § 54 AuslG. Lorsqu’il y a un décret du gouvernement de l’Etat fédéré, l’examen du cas individuel n’est plus nécessaire. Dans le cas contraire, l’absence d’un règlement au sens du § 32 AuslG concernant certaines catégories d’étrangers, n’entraîne cependant pas une dispense de l’examen du cas individuel.

Le compromis d’asile introduit par le § 32, a AuslG prévoit la délivrance de titres de séjour en faveur de réfugiés qui sont originaires de pays en guerre ou en guerre civile. Les titres de séjour sont accordés sur la base d’un décret du pouvoir suprême de l’Etat fédéré lorsque la République fédérale et les Etats fédérés ont convenu de l’admission provisoire du groupe d’étrangers en question. Bien que ce règlement soit en vigueur depuis 1993, il n’a été appliqué pour la première fois qu’en 1999 aux réfugiés kosovo-albanais.

3. Le permis de séjour (Aufenthaltserlaubnis)

A la différence du titre de séjour sus-visé, le permis de séjour n’est pas lié à un but particulier. C’est ce critère qui distingue le permis de séjour de l’autorisation provisoire de séjour (Aufenthaltsbewillung) et du titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis). Le droit de résidence (Aufenthaltsberechtigung) qui n’est pas lié à un but non plus n’en constitue que la consolidation du permis de séjour.

Le permis de séjour peut être délivré à durée limitée renouvelable (par exemple, pour les réfugiés politiques reconnus) ou à durée illimitée. Normalement il est d’abord accordé à durée limitée. Bien que le § 15 AuslG qui règle les principes régissant l’octroi du permis de séjour n’exige pas de conditions supplémentaires et accorde ainsi un pouvoir discrétionnaire assez étendu aux Services des étrangers, les ressortissants de pays tiers à l’Union européenne nouvellement arrivés n’obtiennent qu’exceptionnellement le titre du permis de séjour. La raison en est que les frontières ont été fermées pour les travailleurs immigrés par un règlement qui est entré en vigueur en novembre 1973. Des dérogations sont possibles en particulier pour les membres de la famille d’un étranger ou pour des cas exceptionnels définis dans le règlement relatif aux titres de séjour délivrés pour l’exercice d’une professions salariée (Arbeitsaufenthaltsverordnung = AAV).

Le permis de séjour aux fins d’exercer une profession salariée ne doit être délivré aux étrangers, ne tombant pas sous le coup du droit européen ni de la décision n° 1/80 du Conseil d’association CCE/Turquie (ARB 1/80), qu’en vertu des critères du règlement relatif aux titres de séjour délivrés pour exercer une profession salariée, règlement qui est exhaustif. Lorsque ce règlement n’est pas applicable, tout pouvoir discrétionnaire au sens du § 7 AuslG (et par conséquent au sens du § 15 AuslG ) est exclu à moins qu’il ne s’agisse pas de cas régis par des règlements spéciaux.

La première condition pour un permis en vertu du règlement relatif aux titres de séjour délivrés pour l’exercice d’une profession salariée (AAV) est d’abord que l’Agence pour l’emploi ait évoqué l’octroi ou effectivement délivré un permis de travail (Arbeitserlaubnis) ou le permis nécessaire pour exercer la profession (§ 1 AAV).

Lorsque l’étranger a obtenu le permis de travail nécessaire, il peut obtenir en vertu du § 4 AAV un permis de séjour à durée limitée. Le « § 4, VI AAV exclut en principe la délivrance d’un permis de séjour à durée illimitée (à l’exception des enseignants énumérés dans ce paragraphe). Conformément au § 4 V, AAV, le permis pour exercer une autre activité professionnelle que celle prévue ne doit être délivré qu’après un délai de trois ans à compter du jour où la personne concernée a quitté l’Allemagne. Une signification pratique particulière revient, dans ce contexte, au § 4, IV AAV qui prévoit la délivrance d’un permis de séjour pour les cuisiniers de spécialités. Des cuisiniers de spécialités turcs peuvent ainsi acquérir grâce à l’article 6, I de la décision du Conseil d’association CCE/Turque (ARB 1780) un titre de séjour durable.

Le § 5 AAV prévoit la possibilité d’accorder des permis de séjour pour d’autres professions précisées en détail. Ceci vaut pour les scientifiques, experts de formation universitaire ou ayant une qualification comparable (dans la mesure où la profession des personnes concernées sont d’un intérêt public particulier en raison de leurs connaissances spécifiques), cadres supérieurs et experts, directeurs de conscience, membres d’un ordre réligieux, spécialistes d’assistance sociale, infirmiers et infirmières (sous certaines conditions), artistes, artistes de cirque et leurs auxiliaires ainsi que sportifs professionnels et entraîneurs.

Le § 7 AAV permet la délivrance de permis de séjour sur la base d’accords bilatéraux.

Et enfin un permis de séjour peut être conféré en vertu du § 8 AAV lorsque l’autorité suprême de l’Etat fédéré en accord avec l’Agence pour l’emploi a constaté un intérêt public, notamment au niveau régional, économique ou politique relatif au marché de travail. Le seul intérêt d’une entreprise ne suffit pas. Dans certains circonstances et dans des cas exceptionnels, l’intérêt particulier d’une entreprise peut constituer en même temps un intérêt d’ordre régional ou pour le marché du travail.

Le § 9 AAV énumère certains Etats dont les ressortissants peuvent, par dérogation aux dispositions sus-visées, obtenir un permis de séjour sur la base d’une décision discrétionnaire adéquate.

Tandis que le permis de séjour aux fins d’exercer une activité professionnelle salariée est réglé en détail par le 10 AuslG et l’AAV, il manque toujours une réglementation claire portant sur le séjour en vue d’exercer une profession libérale. C’est le § 15 AuslG qui constitue la base de la décision discrétionnaire qui doit être prise dans ce contexte. Suite au principe politique ouvertement déclaré, qui vise à stopper le recrutement des travailleurs étrangers conformément à la disposition du novembre 1973 et qui est d’empêcher, à partir de cette date, l’immigration d’étrangers originaires de pays tiers n’appartenant pas à l’UE, il faut, pour obtenir d’un permis de séjour, justifier d’un intérêt public particulier qui peut être d’ordre économique prioritaire ou qui peut consister dans un besoin local particulier.

Des principes équivalents sont également applicables aux professions libérales, par exemple aux médecins, aux avocats, aux architectes ou aux conseillers fiscaux.

Le § 15 AuslG, en tant que clause générale, offre, en outre, la possibilité de traiter d’autres cas exceptionnels. A cet égard il faut, bien sûr, tenir compte du fait que le règlement détaillé pour les professions citées ci-dessus permet de supposer qu’on a consciemment négligé de régler explicitement les autres cas.

Un permis de séjour à durée limitée ne peut être renouvelé que lorsque les conditions nécessaires pour sa délivrance existent toujours. Ce n’est qu’avec la délivrance d’un permis de séjour à durée illimitée que le statut de séjour est solide. Ceci implique qu’il est dès lors très difficile de mettre fin au statut de séjour de l’étranger et qu’il est impossible de limiter ultérieurement les délais du permis de séjour, à l’exception du cas prévu au § 24, II, 2 AuslG, à savoir lorsque l’étranger a perçu des allocations d’aide sociale pendant plus de trois ans. La délivrance d’un permis de séjour à durée illimitée requiert en principe un séjour préalable de plusieurs années.

Le § 24 AuslG prescrit généralement que le permis de séjour doit être délivré à durée illimitée lorsque l’étranger est, depuis cinq ans au minimum, titulaire d’un permis de séjour et qu’il a poursuivi ses efforts d’insertion dans la société allemande. Le § 25 AuslG prévoit certains allègements accordés aux conjoints et l’alinéa III permet aux personnes mariées avec une allemande ou un allemand d’obtenir un permis de séjour à durée illimité déjà après un délai de trois ans. Le § 26 AuslG règle l’octroi du permis de séjour à durée illimitée aux enfants arrivés en Allemagne dans le cadre du regroupement familial. Le § 35 AuslG définit les conditions sous lesquelles un étranger qui réside depuis plus de huit ans en Allemagne et qui ne bénéficie, jusqu’ici, que d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis), peut accéder à un permis de séjour à durée illimitée. Seuls les réfugiés politiques reconnus et les réfugiés admis dans le cadre d’actions humanitaires reçoivent un permis de séjour à durée illimitée dès que la décision constatant la reconnaissance de leur statut passe en force de la choses jugée.

4. Le droit de résidence (Aufbenthaltsberechtigung)

Le droit de résidence constitue le statut de séjour le plus solide. Il n’est limité ni dans le temps, ni dans l’espace et ne peut être soumis à aucune condition. Il confère à l’étranger un statut juridique qui ne peut plus prendre fin que par une expulsion.

L’étranger dispose d’un droit subjectif au titre de résidence lorsque

• l’étranger est titulaire d’un permis de séjour depuis huit ans au moins ou qu’il possède depuis trois ans au moins un permis de séjour à durée illimitée qui succédait au titre de séjour pour circonstances exceptionnelles
• il est en mesure d’assurer ses moyens d’existence lui-même
• il a versé au moins 60 cotisations légalement dues à la caisse retraite de la sécurité sociale ou qu’il a fourni des prestations comparables
• il n’a pas été condamné pour un délit intentionnel à une peine privative de liberté de plus de six mois ou à une amende pénale excédant 180 taux journaliers
• les conditions prévues au § 24, I, n° 2 à 6 AuslG sont remplies.

Contrairement à l’opinion répandue, il n’est pas nécessaire d’avoir d’abord possédé un permis de séjour à durée illimitée. L’exigence d’une assurance minimum couvrant une éventuelle incapacité de travail ou un revenu pour l’âge de retraite a été relativisée par le § 27, IV, a AuslG qui prévoit la délivrance du titre de résidence même si l’étranger suit actuellement une formation menant à un diplôme scolaire ou professionnel reconnu. Même le fait de recevoir des bourses d’études, des allocations de formation professionnelle ou d’autres prestations provenant de fonds publics (qui sont payées suite au versement de cotisations) ne s’opposent pas à l’octroi du titre de résidence.

En ce qui concerne les conjoints vivant dans un foyer commun, il suffit qu’un des conjoints remplisse les conditions de pouvoir assurer les moyens de l’existence, de justifier de l’assurance retraite selon le § 27, II, n° 2 et n° 3 AuslG ainsi que de posséder un permis de travail ou un permis d’exercer une activité professionnelle particulière.

Le § 27, III AuslG permet dans « des cas justifiés » d’accorder le droit de résidence par décision discrétionnaire aux personnes ayant été pendant cinq ans ininterrompus titulaires d’un permis de séjour. Cette disposition peut s’appliquer aux cas suivants :

• les anciens citoyens de nationalité allemande
• les étrangers mariés qui vivent dans une communauté conjugale avec leur conjoint allemand
• les réfugiés politiques reconnus et tout étranger bénéficiant d’un statut de séjour équivalent.

Cette disposition n’est pas exhaustive. Elle semble également être applicable aux personnes qui reviennent en Allemagne en vertu du § 16 AuslG ou aux personnes qui bénéficient d’obstacles à l’expulsion en vertu du § 51, I AuslG ou § 53 AuslG.

Malgré le statut solide du titre de résidence, l’étranger peut en être déchu sous certaines conditions, notamment par l’expulsion.

Afin d’éviter des confusions, je voudrais souligner encore une fois que le chapitre précédent expose les principes du droit relatif aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers et expose les conditions requises pour la délivrance de titres de séjour. Il ne s’agit donc pas de dispositions qui concernent en premier lieu les réfugiés. Ce chapitre vise simplement à donner un aperçu général du droit relatif aux conditions d’entrée et du séjour des étrangers. Il n’a de signification pour les réfugiés que dans la mesure où ils remplissent les conditions sous lesquelles ils peuvent invoquer les dispositions de cette loi. Ces dernières ont une signification pratique surtout pour les réfugiés qui ont déjà un statut juridique reconnu et possèdent un titre de séjour. En ce qui concerne les demandeurs d’asile, les dispositions ne jouent qu’un rôle plutôt théorique, d’une part parce que le § 11 AuslG interdit l’octroi d’un titre de séjour avant la clôture définitive de la procédure d’asile - sauf s’il existe un droit subjectif à l’octroi d’un titre de séjour ou si l’autorité suprême de l’Etat fédéré y consent et que les intérêts importants de la République fédérale d’Allemagne le nécessitent - et d’autre part également souvent parce que la condition requise pour la délivrance antérieure d’un visa n’est pas remplie.

C’est très important que les personnes qui s’occupent des réfugiés connaissent les dispositions de ce domaine du droit car si on considère la diversité de la vie et le fait que le droit relatif aux conditions d’entrée et du séjour des étrangers en général concerne beaucoup de demandeurs d’asile aussi en raison de leur mariage, des dispositions sur les cas anciens et d’autres situations spécifiques.

1. La suspension temporaire du renvoi (Duldung)

Il faut faire une distinction nette entre les titres de séjour sus-visés et le titre accordant la suspension temporaire du renvoi. L’acte administratif qui constate la suspension de l’exécution du renvoi ne compte pas parmi les titres de séjour, mais désigne uniquement le fait que le séjour de l’étranger est toléré. Ce séjour est, cependant, défini comme séjour irrégulier. La personne intéressée est obligée de manière exécutoire de quitter le territoire, obligation que l’Etat n’exécute cependant pas, c’est-à-dire que l’intéressé n’est expulsé tant que des raisons juridiques ou de fait rendent une expulsion impossible.

Selon le § 55, III, 1^ière partie de la phrase, la suspension temporaire du renvoi ne suppose pas forcément qu’il existe une obligation définitive de quitter le territoire. Le statut de séjour peut tout aussi bien être réglé par la suspension temporaire du renvoi avant que cette obligation devienne effectivement valable. C’est est très important de le savoir étant donné qu’une partie de la jurisprudence se refuse à accorder la suspension temporaire du renvoi en se référant à un règlement général et en renvoyant le réfugié à des documents de remplacement douteux ou à un « sauf-conduit qui indique le délai accordé pour quitter le territoire » (Grenzübertrittsbescheinigung).

Il y a donc une différence de qualité entre les divers titres de séjour et le titre accordant la suspension temporaire du renvoi. Même si l’autorisation provisoire de séjour (Aufenthaltsbewilligung) ne présente qu’un renforcement minimum du statut de séjour, elle confère quand même un statut de séjour régulier qui doit, par la suite, être pris en considération lors d’une éventuelle naturalisation. La suspension temporaire du renvoi est définie comme étant un titre de séjour irrégulier et n’est généralement pas susceptible de consolider le statut de séjour. Même le fait d’avoir bénéficié d’une suspension temporaire du renvoi pendant plus de dix ans ne peut pas donner lieu à une consolidation du statut. C’est seulement dans le cas indiqué au § 35, I AuslG que la durée de la suspension temporaire du renvoi est prise en considération, et à condition que ce statut ait été octroyé « en vertu du § 53 I, II, IV ou VI ou du § 54 AuslG » et que la durée de la suspension temporaire du renvoi (Duldung) ne soit pas supérieure à celle du titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis). Cette disposition spéciale démontre clairement que le réfugié a de bonnes raisons de lutter également pour que les obstacles à l’expulsion soient constatés en vertu du § 53 et de ne pas se contenter de la suspension temporaire du renvoi. Il arrive que les Services des étrangers conseillent aux réfugiés de retirer leur demande d’asile et leur promettent, en revanche, de leur conférer la suspension temporaire du renvoi ce qui signifie qu’il peuvent alors quitter le centre d’hébergement et trouver plus facilement du travail. Expliquez bien à votre client que les avantages de la suspension temporaire du renvoi liés au retrait de la demande d’asile peuvent avoir plus tard des conséquences graves puisque la période pendant laquelle le réfugié a bénéficié de la suspension temporaire du renvoi ne sera pas prise en compte pour l’octroi du statut selon le § 35 AuslG et qu’il pourrait arriver de ce fait que le réfugié doive retourner dans son pays d’origine malgré un séjour de huit ans sous couvert de la suspension temporaire du renvoi. En l’absence d’un règlement concernant les anciens cas, il n’y a plus grand chose à faire pour votre client.

Mise à part le cas exceptionnel du § 35 AuslG, les périodes du bénéfice de la suspension temporaire du renvoi ne sont en principe pas prises en compte, ce qui vaut également pour le droit de résidence et la naturalisation.

2. Sauf-conduit indiquant le délai accordé pour quitter le territoire
   (Grenzübertrittsbescheinigung)

Quelques Etats fédérés ont l’habitude de le régler le séjour de fait auquel on ne peut pas mettre fin, par la remise d’un sauf-conduit indiquant le délai accordé pour quitter le territoire au lieu de conférer la suspension temporaire du renvoi (Duldung). Le fondement juridique des sauf-conduits indiquant le délai pour quitter le territoire est constitué par le § 42, III AuslG ainsi que le § 50, I AuslG. Ces dispositions prévoient pour les cas où l’obligation de quitter le territoire est exécutoire que le Service des étrangers fasse parvenir à l’intéressé un avis d’expulsion si ce dernier n’a pas fait suite à l’obligation de quitter le territoire dans le délai qui lui a été fixé. Dans ce domaine, les dispositions légales sont aussi difficiles à comprendre qu’elles sont confuses. Le § 42, I AuslG définit le principe que l’étranger est régulièrement obligé de quitter le territoire lorsqu’il ne possède pas le titre de séjour nécessaire. L’alinéa II de ce paragraphe détermine le moment à partir duquel cette obligation de quitter le territoire selon l’alinéa I est exécutoire.

Un rôle significatif revient à l’alinéa III du § 42 AuslG qui prescrit que l’étranger est tenu de quitter sans tarder ou dans le délai fixé le territoire allemand lorsqu’il y a une obligation exécutoire de quitter le territoire (42, I AuslG). L’avis qui fixe le délai pour quitter le territoire vaut sauf-conduit indiquant le délai accordé pour quitter le territoire (Grenzübertrittsbescheinigung). De par sa nature, il ne constitue ni un titre de séjour autonome, ni un instrument comparable, comme par exemple, le statut accordé par la suspension temporaire du renvoi (Duldung) ou l’autorisation provisoire de séjour. Il sert uniquement à documenter le délai dont l’intéressé dispose encore pour quitter volontairement le territoire et à légaliser, par conséquent, le séjour jusqu’à l’expiration de ce délai.

Ce sauf-conduit est en général délivré lorsqu’on ne veut pas accorder un autre statut de séjour en vertu de la loi relative à la procédure d’asile (ou que l’on ne peut pas le faire sans conférer au réfugié un meilleur statut juridique), par exemple, le permis de séjour (Aufenthaltserlaubnis) , le titre accordant la suspension temporaire du renvoi (Duldung) ou l’autorisation provisoire de séjour (Aufenthaltsbewilligung), et lorsqu’il est effectivement impossible de mettre fin au séjour de l’étranger. Les sauf-conduits indiquant le délai accordé pour quitter le territoire, par exemple, sont délivrés aux personnes qui déposent une nouvelle demande d’asile en vertu de la loi relative à la procédure d’asile ou lorsqu’il n’est pas encore clair vers quel pays l’expulsion de l’étranger peut avoir lieu. Ne cessez pas de réclamer auprès des Services des étrangers du moins la suspension temporaire du renvoi tant qu’il n’est pas encore établi si la période pendant laquelle courait le délai accordé pour quitter le territoire selon le § 43, III AuslG est prise en compte en tant que période de séjour régulier au sens du § 30, II AuslG (qui parle du moins d’un séjour régulier) ou si elle constitue un séjour irrégulier et est de ce fait répréhensible en vertu du § 92, I, n° 1 AuslG, comme l’estiment certains tribunaux pénaux. Si vous réussissez à obtenir pour votre client la suspension temporaire du renvoi vous pouvez, au moins, évaluer les conséquences du droit relatif aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers, et mettre fin à toute apparence d’illégalité. Dans une décision récente, la Cour fédérale administrative a également déclaré qu’il n’y a aucune infraction et que le fait de tolérer – de facto - l’intéressé sur le territoire équivaut à une suspension temporaire accordée par un acte administratif écrit (BVerwG du 23 novembre 1994, InfAuslR 95, page 151 et suiv.).

La pratique suspecte qui consiste à régler le séjour de personnes en leur délivrant des sauf-conduits indiquant le délai accordé pour quitter le territoire est, de temps en temps, encore surpassée par le fait de refuser à certaines personne tout titre de séjour. Ceci concerne notamment les cas où le délai pour quitter le territoire est arrivé à échéance et où le tribunal saisi n’a pas encore rendu de décision dans la procédure de référé relative à la protection juridique provisoire. Malgré la déclaration du Service des étrangers de ne pas mettre fin par force au séjour du réfugié, celui-ci n’obtient aucun titre qui pourrait servir de preuve pour la « suspension de facto du renvoi » jusqu’à ce que le tribunal ait rendu sa décision. Les intéressés sont donc livrés au hasard et à l’arbitraire de chaque agent de police ou du Service des étrangers qui ne trouve qu’une seule chose dans les données informatisées : L’intéressé doit être expulsé sans délai. Ce qui s’ensuit, c’est l’arrestation. On justifie ce procédé en avançant que la police contacte toujours le Service des étrangers par téléphone et que celui-ci lui communique alors que l’intéressé pourrait être libéré parce qu’un recours est encore en instance. Il n’est reste pas moins qu’un tel procédé pratiqué par certains tribunaux administratifs et Services des étrangers, est dégradant et livre les personnes concernées à l’arbitraire d’une administration omnipotente. Le fait que les tribunaux tolèrent ce comportement comme « pratique habituelle » et refusent la protection juridique provisoire, c’est, selon moi, bafouer la loi et, de toute façon, toute pensée humanitaire. Celui qui agit ainsi, devrait passer lui-même une nuit en prison.

3. L’acquisition de la nationalité allemande –
   l’adoption par des allemands

D’un point de vue purement juridique l’acquisition de la nationalité ne fait pas partie du droit relatif aux conditions d’entrée et du séjour des étrangers. Avec l’acquisition de la nationalité allemande l’étranger perd son statut d’étranger et n’est plus soumis aux dispositions de droit relatif à l’entrée et au séjour des étrangers. L’ancien ressortissant étranger est dès lors un citoyen allemand « à cent pour cent ».

Cette différence de qualité dans les notions juridiques, aussi douteuse qu’elle soit, est aussi à l’origine du fait que le droit actuel rend, dans certains cas, la naturalisation plus facile que l’obtention du droit de résidence. Cette constatation vise à expliquer qu’à l’heure actuelle, la différence existante entre les demandeurs d’asile – les personnes possédant un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles -, les titulaires d’un permis de séjour et les titulaires du droit de résidence, prend fin à ce moment et ne se poursuivra pas après l’acquisition de la citoyenneté allemande. Conformément à l’opinion dominante et à la pratique, ceci constitue un progrès qualitatif.

De ce principe découle, en revanche, qu’une demande de naturalisation ou la prétention de posséder la nationalité allemande (ce qui arrive assez souvent chez les enfants d’anciens émigrants) n’entraîne pas automatiquement un meilleur statut en vertu des lois en vigueur. L’intéressé est considéré comme ressortissant étranger jusqu’à ce que la citoyenneté allemande ait été reconnue. Il est donc soumis au droit relatif aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers.

Lorsqu’il s’agit de sportifs professionnels de haut niveau, la procédure de naturalisation se passe normalement rapidement.

1. La naturalisation

Les conditions d’acquisition et les avantages d’une naturalisation dépasseraient le cadre de ce livre ainsi que les dispositions du Code allemand de la nationalité (Staatsangehörigkeitsgesetz = StAG). Je voudrais quand même vous donner un bref aperçu sur le nouveau Code allemand de la nationalité qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2000.

Conformément au § 4 StAG (Code allemand de la nationalité), ce ne sont pas seulement les enfants nés d’un père ou d’une mère allemand(e) qui acquièrent la nationalité allemande, mais aussi les enfants de parents étrangers nés en Allemagne lorsqu’un des parents, père ou mère, réside depuis huit ans en permanence et régulièrement en Allemagne et est titulaire du droit de résidence (Aufenthaltsberechtigung) ou possède depuis trois ans au moins un permis de séjour à durée illimitée (unbefristete Aufenthaltserlaubnis). L’acquisition de la nationalité allemande se fait de plein droit, sans considération de l’autre nationalité qui est dans ce cas régulièrement donnée. Ceci ne vaut cependant que sous réserve de la clause d’option du § 29 StAG, c’est-à-dire jusqu’à ce que l’étranger ait atteint l’âge de 23 ans.

Le § 40, b StAG prévoit qu’un étranger qui a sa résidence ordinaire sur le territoire allemande à la date du 1^er janvier 2000 et qui n’a pas encore achevé sa dixième année, doit être naturalisé sur demande, s’il a satisfaisait aux conditions sus-visées du § 4, III StAG au moment de sa naissance et s’il continue à y satisfaire. La demande doit être faite dans l’année qui suit l’entrée en vigueur de cette disposition, c’est-à-dire jusqu’au 1er décembre 2001. Cette disposition exige que les conditions aient été remplies dès la naissance ; ceci implique dans des cas extrêmes que le père ou la mère concerné avait, au moment de la date de référence d’il y a dix ans, séjourné depuis huit ans déjà en permanence en Allemagne et était titulaire du droit de résidence ou possédait depuis 13 ans un permis de séjour à durée illimitée. Dans la pratique, ce règlement n’aura donc qu’une importance très limitée. Ce ne sont sans doute que les enfants qui sont nés au cours des dernières années en Allemagne qui pourront profiter de cette disposition. L’acquisition de la nationalité en vertu de § 40, b StAG n’exige pas, elle non plus, l’abandon de l’autre nationalité (ou des autres nationalités).

Les deux modes d’acquisition sont cependant soumis à la clause d’option du § 29 StAG. Selon ce paragraphe, l’intéressé doit, après avoir atteint l’âge de la majorité - et donc à 18 ans révolus - déclarer par écrit « s’il souhaite conserver la nationalité allemande ou étrangère ». Lorsqu’il se décide pour la nationalité étrangère, il perd la nationalité allemande dès la notification de la déclaration à l’administration compétente. Il en est de même lorsqu’il ne fait pas de déclaration jusqu’à ce qu’il ait atteint l’âge de 23 ans révolus. Dans le cas, par contre, où il déclare qu’il veut conserver la nationalité allemande, il est obligé d’administrer la preuve de la perte ou de la déchéance de la nationalité étrangère jusqu'à ce qu’il ait atteint 23 ans révolus. Lorsque l’intéressé n’est pas en mesure de fournir cette preuve, il perdra également la nationalité allemande, sauf s’il a obtenu, sur demande, l’autorisation écrite de conserver la nationalité allemande (Beibehaltungsgenehmigung). Cette « autorisation de conserver la nationalité allemande » doit être accordée dans les cas où l’abandon ou la perte de l’autre nationalité ne sont pas possibles ou admissibles ou lorsqu’une naturalisation en vertu du § 87 AuslG est acceptable.

Dans le cas des réfugiés au sens de la Convention de Genève (donc les réfugiés politiques reconnus et les réfugiés en vertu du § 51, I AuslG ou du HumHAG), on présume généralement qu’en vertu du § 87, I, 2, n° 6 AuslG ne peut pas exiger du réfugié d’entreprendre des démarches pour abandonner ou perdre la nationalité d’origine de sorte que l’autorisation de conserver la nationalité allemande est régulièrement accordée.

L’acquisition de la nationalité allemande par la naissance accordée même aux enfants nés de parents étrangers constitue l’innovation essentielle du nouveau Code allemand de la nationalité. Pour le reste on a conservé les dispositions antérieures selon lesquelles la naturalisation est accordée de plein droit (Anspruchseinbürgerung) ou de manière discrétionnaire (Ermessenseinbürgerung).

La naturalisation de plein droit en vertu du § 85 AuslG peut être invoquée par l’étranger qui « réside en permanence depuis huit ans sur le territoire ». La durée de séjour a donc été réduite à huit ans par rapport à la durée prescrite jusqu’ici par le § 85 AuslG. A part cela, les conditions sont restées inchangées. De plus, l’intéressé doit satisfaire à la condition de « reconnaître le régime constitutionnel libéral et démocratique » (FDGO = freiheitlich-demokratische Grundordnung) et de déclarer qu’il ne soutiendra pas, ni n’a soutenu par le passé des buts anticonstitutionnels. Cette clause a surtout une signification claire relative à la politique intérieure. A mon avis, elle ne change rien aux conditions du § 46, n° 1 AuslG qui étaient déjà en vigueur jusqu’à présent.

Les autres conditions exigent que le candidat à la naturalisation soit titulaire d’un permis de séjour (Aufenthaltserlaubnis) ou du droit de résidence (Aufenthaltsberechtigung), qu’il soit en mesure de subvenir à ses besoins et à ceux des membres de sa famille dont il a la charge sans toucher des allocations d’aide sociale ou d’assistance chômage, qu’il abandonne sa nationalité initiale et qu’il n’a pas été condamné pour une infraction au sens du § 88 AuslG. L’administration compétente peut libérer de la condition d’assurer les moyens d’existence celui qui n’est pas en mesure de subvenir à ses besoins sans obtenir des allocations d’aide sociale ou d’assistance chômage pour des raisons dont il n’est pas responsable. Le § 87 AuslG décrit les cas dans lesquels la naturalisation peut être accordée en acceptant que l’intéressé possède encore d’autres nationalités. Ceci est le cas, en particulier, lorsque l’étranger n’est pas responsable de ce que la déchéance de la nationalité initiale lui est refusée, que la déchéance de la nationalité est liée à des conditions qu’on ne peut pas raisonnablement exiger de lui, que la déchéance n’est pas prévue du tout par la législation de l’Etat étranger ou que ce dernier la refuse régulièrement. Les personnes âgées peuvent être dispensées de la procédure de déchéance de la nationalité initiale lorsque c’est uniquement la nationalité mixte qui s’oppose à leur naturalisation et que la déchéance pose des difficultés démesurées ou que le refus de la naturalisation constituerait une iniquité particulière. Il en est généralement de même lorsque la déchéance de la nationalité initiale de l’étranger entraîne des désavantages économiques financiers ou patrimoniaux importants. Les réfugiés au sens de la Convention de Genève ont toujours droit à la délivrance de l’autorisation de conserver la nationalité allemande.

Aucun amendement n’a été apporté à la loi relative à la naturalisation discrétionnaire selon le § 8 StAG et à la naturalisation de conjoints au sens du § 9 StAG. Attendons de voir si les règlements d’application relatifs à la naturalisation non encore promulgués faciliteront les choses.

2. L’adoption

Si l’acquisition de la nationalité allemande n’a déjà pas vraiment sa place dans ce chapitre, ceci vaut d’autant plus pour la question de savoir quand l’adoption produit des effets sur le statut de séjour d’un étranger. Cette question qui joue un rôle très important en matière de droit relatif à l’entrée et au séjour des étrangers, pourrait tout aussi bien figurer dans un chapitre intitulé « regroupement familial autour de ressortissants allemands ». Je me suis décidé à traiter ce sujet dans ce chapitre afin d’attirer votre attention sur les effets positifs d’une adoption, à savoir l’acquisition de la nationalité allemande dans certains cas déterminés. Tout le monde sait que l’adoption d’un enfant mineur par un allemand ou une allemande entraîne automatiquement l’acquisition de la nationalité allemande par l’étranger adopté. Peu de gens savent, par contre, que l’adoption d’une personne majeure étrangère peut avoir le même effet pourvu que la demande d’adoption ait été déposée auprès du Tribunal cantonal (Amtsgericht) à un moment où la personne à adopter n’a pas encore atteint l’âge de la majorité. De cette manière, beaucoup de problèmes peuvent être résolus.

Vu qu’une décision positive rendue sur une demande d’adoption d’une personne mineure (bien qu’elle ait, entre-temps, atteint l’âge de la majorité) entraîne l’acquisition de la nationalité allemande, des problèmes relatifs au droit sur l’entrée et le séjour des étrangers ne surgissent que si la demande d’adoption n’a été déposée qu’après que l’intéressé ait atteint ses dix-huit ans. Il existe plusieurs décisions de la Cour constitutionnelle fédérale dans lesquelles elle déclare que l’adoption d’une personne adulte ne peut supplanter les principes du droit relatif à l’entrée et au séjour des étrangers que dans les cas où il y a une véritable communauté de soutien réciproque (Beistandsgemeinschaft). La Cour est d’avis que plus les enfants deviennent adultes et indépendants plus les rapports entre enfants et parents se transforment de la dite communauté de soutien réciproque en une dite « communauté de rencontre » (Begegnungsgemeinschaft). Ça correspond à l’évolution normale de vie que les enfants adultes n’habitent plus chez leurs parents et, parfois, même plus dans le même pays. Il s’ensuit, à l’avis de la Cour, que le principe de la protection du mariage et de la famille ne requiert plus que les enfants adultes puissent vivre dans le même pays que leurs parents. Les principes du droit relatif aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers ne peuvent être supplantés que par le seul cas exceptionnel où une communauté de soutien réciproque (Beistandsgemeinschaft) existe entre les parents et leurs enfants adultes du fait d’une dépendance réciproque. Dans ce cas, il n’est pas admissible de renvoyer les parents ou les enfants concernés avec comme argument que d’autres personnes ou des organisations tierces pourraient fournir également cette aide nécessaire. Bien au contraire, c’est leur droit propre d’apporter individuellement cette aide ou de la recevoir de leurs parents.

Il n’y a pas de critère objectif pour définir clairement la notion allemande de la « Beistandsgemeinschaft » (communauté de soutien réciproque). Par exemple, il n’est pas nécessaire que l’un d’eux, père ou mère ou enfant, soit handicapé ou alité à cent pour-cent. Une dépendance psychique pourrait déjà suffire. Mais, ne vous faites pas d’illusions. Dans un tel cas les rapports entre les personnes intéressées doivent non seulement être très étroits, mais la dépendance psychique doit déjà être caractérisée par un certain état pathologique.

Ainsi la question posée par des gens bien pensants qui cherchent à savoir si une adoption d’un étranger adulte ne pourrait pas créer le droit de rester en Allemagne se résout d’elle-même. C’est seulement dans les cas où l’enfant adopté ou le parent adoptif a besoin d’aide et de soins dans la mesure susmentionnée que l’adoption d’un adulte peut conférer le droit au séjour.

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme à Strasbourg à l’égard de l’article 8, I de la Convention des droits de l’homme (l’article 6 GG correspond a cet article) me semble plus souple. La Cour européenne des droits de l’homme, il est vrai, n’est pas d’avis non plus que de simples liens familiaux juridiques suffisent déjà, mais elle accepte la communauté familiale de fait qui « fait preuve d’éléments supplémentaires de dépendance allant au-delà des liens affectifs normaux » (opposition n° 10375/83 S. u. S. ./. Royaume Uni, décision de la Commission du 10 décembre 1984, DR 40, page 198).

4. L’ apatridie

Il y a des réfugiés qui espèrent obtenir un droit de séjour en Allemagne en renonçant à leur nationalité d’origine. Ils se trompent !

La première erreur est qu’ils confondent le droit relatif à l’entrée et au séjour des étrangers et le droit relatif aux apatrides (respectivement droit relatif aux titres de voyage). Comme apatrides, croient-t-ils, ils ont un droit à un titre de voyage pour apatrides et peuvent rester de ce fait en Allemagne. Or, dans la réalité, un titre de voyage pour apatrides n’est délivré à l’intéressé qu’après l’octroi d’un titre de séjour.

Les apatrides, eux aussi, n’obtiennent un titre de séjour qu’à condition de satisfaire aux conditions générales, c’est-à-dire l’apatride doit être réfugié politique reconnu ou être travailleur immigré ou il doit appartenir à ceux qui peuvent invoquer des dispositions d’exception ou encore, doit-il avoir droit au séjour en tant que membre de la famille d’une des personnes mentionnées, d’un ressortissant allemand ou d’un ressortissant d’un pays de l’Union européenne. Ces conditions n’étant pas réunies – ce qui est le plus souvent les cas pour les réfugiés – l’apatride, lui non plus, ne se verra pas accorder de titre de séjour. L’apatridie, à elle seule, ne confère pas encore le droit à un titre de séjour, même pas sous forme de titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis). Ceci est en tout cas l’opinion dominante. C’est seulement lorsque le cas individuel témoigne de circonstances particulières que le statut d’apatride peut être transformé en un statut de séjour. La première condition consiste toujours dans le fait que l’intéressé ne peut être renvoyé dans son pays d’origine. Lorsque le réfugié peut éliminer l’obstacle à l’expulsion en recouvrant sa nationalité initiale, on considère que l’obstacle à l’expulsion a été causé par sa faute et l’apatridie ne pourra pas – du moins dans un premier temps – aboutir à l’attribution d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles. C’est pourquoi l’expulsion est possible malgré l’apatridie lorsque l’ancien Etat d’origine ou la région séparée d’une ancienne confédération d’Etats se déclare prêt à réadmettre le ressortissant qui est maintenant apatride. Le seul fait d’être apatride ne peut empêcher une expulsion. Le pouvoir public allemand part du point de vue que le seul fait décisif pour l’expulsion est l’existence d’un Etat dans lequel on peut renvoyer le réfugié. Si ce n’est pas le pays d’origine, on se contente aussi d’un pays tiers. Pour empêcher le refoulement dans le pays d’origine, il n’importe donc pas que le réfugié ne possède pas (plus) la nationalité de ce pays, car la décision d’expulsion dépend exclusivement de ce que le pays d’origine soit prêt ou non à réadmettre le réfugié. Dans le seul cas où, pendant des années, l’expulsion n’aboutit pas, le réfugié peut compter sur l’octroi d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) et, par conséquent, sur la délivrance d’un titre de voyage pour apatrides.

Le problème fondamental consiste donc dans le fait que l’apatride n’obtient un titre de voyage pour apatrides que s’il possède un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles, et ceci est uniquement possible lorsqu’il est impossible d’exécuter l’expulsion ou d’éliminer l’obstacle à l’expulsion en recouvrant la nationalité initiale.

L’idée est donc généralement trompeuse de croire que la déchéance de la nationalité d’origine entraîne automatiquement l’octroi d’un titre de séjour.

D’autre part, il ne faut pas dissimuler que la déchéance de la nationalité peut tout de même très souvent déboucher sur un séjour durable en Allemagne. La République fédérale d’Allemagne, il est vrai, défend l’opinion juridique que le droit international oblige le pays d’origine de réadmettre son ancien citoyen même si celui-ci a déjà perdu sa nationalité. D’autres Etats ne partagent pas toujours ce point de vue. Mais l’Allemagne a entre-temps réussi à convaincre, au moins, quelques uns des pays – par exemple la Roumanie – d’adopter l’interprétation allemande et, par conséquent, de réadmettre (l’ancien) citoyen.

Cependant, même si votre client est originaire d’un pays qui n’a pas encore adopté le point de vue allemand et qui se refuse donc de réadmettre son ancien citoyen, la situation de l’apatride n’est pas moins compliquée. Dans un tel cas, l’administration ainsi que la jurisprudence allemandes refusent de délivrer un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis), car elles sont d’avis qu’on peut bien exiger de l’apatride qu’il dépose une requête pour recouvrir sa nationalité d’origine et de remédier de cette façon à son statut d’apatride. Lorsque l’intéressé n’est pas prêt à formuler une telle requête, il obtiendra, pendant des années, au lieu d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles uniquement des suspensions temporaires du renvoi (Duldungen) successives qui lui ne sont délivrées très souvent que pour des durées très limitées. Les inconvénients liés à ces suspensions temporaires du renvoi portent bien sûr atteinte à la qualité de vie du réfugié qui sera donc poussé à obtempérer « volontairement » à l’obligation de se procurer un passeport. Il n’y a une chance d’obtenir un titre de séjour que lorsqu’il est impossible de recouvrir la nationalité originale, lorsque le pays d’origine se refuse à l’accorder à nouveau ou lorsqu’il est généralement impossible d’expulser le réfugié. Très souvent, l’élucidation de ces questions prend beaucoup d’années pendant lesquelles l’intéressé ne possède que des titres de séjour insuffisants (suspension temporaire du renvoi (Duldung) ou pire encore sauf-conduit indiquant le délai accordé pour quitter le territoire (Grenzübertrittsbescheinigung), années au cours desquelles il ne trouve pas de travail (et n’obtient pas non plus de permis de travail) et doit se contenter de vivre des allocations d’aide sociale ou des allocations attribuées en vertu de la loi relative aux prestations accordées aux demandeurs d’asile (Asylbewerberleistungsgesetz). A cette situation précaire s’ajoute encore le danger de l’expulsion qui peut toujours devenir possible et qui plane comme l’épée de Damoclès au-dessus de la tête de l’intéressé.

13. Le regroupement familial

Le principe qui consiste à empêcher l’immigration des étrangers connaît une exception lorsqu’il s’agit du regroupement familial en vertu du § 17 et suiv. AuslG. Le § 17 I AuslG prévoit qu’un membre de la famille de l’étranger peut se voir conférer ou renouveler un permis de séjour pour le territoire allemand. Ceci ce fait en vertu de l’article 6 GG qui prescrit la protection du mariage et de la famille et vise à permettre aux étrangers de conserver ou de rétablir la communauté de vie dans un foyer familial. L’énoncé de cette loi met en évidence que l’objectif d’un tel permis de séjour est la vie commune des époux. Il faut, cependant, savoir que la loi n’exige pas une communauté de vie dans un foyer commun (häusliche Lebensgemeinschaft), mais seulement une communauté de vie familiale (familiäre Lebensgemeinschaft). Bien qu’on ait consciemment formulé cette différence, elle est d’habitude ignorée dans la pratique. La différence consiste dans ce que la loi n’exige pas que les conjoints vivent dans un foyer commun (häusliche Lebensgemeinschaft) ; il suffit qu’ils vivent dans une communauté de vie qui correspond à l’idée qu’on a normalement du mariage et de la famille. Ceux qui considèrent que le seul fait de vivre avec deux domiciles séparés remplit déjà la condition d’un mariage blanc, se trompent et méconnaissent la situation juridique.

L’expression « mariage blanc » désigne le mariage qui n’a pas été contracté par amour, mais dans le seul but de faire bénéficier l’un des époux de certains avantages découlant du mariage, notamment en vue du droit relatif à l’entrée et au séjour des étrangers. Il est très difficile de distinguer les mariages au sens classique et les mariages blancs ou de raison, et ceci vaut d’autant plus qu’en matière du droit civil ces derniers sont considérés comme étant pleinement valides et ils déploient toutes les effets de droit civil propres au mariage (y compris l’obligation à payer la pension alimentaire). Cette distinction douteuse n’entraîne, en fin de compte, que des furetages exercés par l’administration, des dénonciations faites par les voisins ou des tentatives de chantage par les conjoints du mariage blanc. Il n’est pas rare que des procédures pénales soient intentées par lesquelles on accuse les intéressés d’un faux en écriture (par exemple en raison d’une l’indication incorrecte de l’adresse) ou pour cause de contravention à la loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers.

Le § 17, II AuslG indique les conditions générales posées au regroupement familial, c’est-à-dire que l’étranger autour duquel s’effectue le regroupement doit être titulaire d'un permis de séjour (Aufenthaltserlaubnis) ou d'un droit de résidence (Aufenthaltsberechtigung), qu’il doit disposer d'un logement suffisamment spacieux et, en fin de compte qu’il doit pouvoir subvenir lui-même aux besoins de sa famille à l’aide d’un revenu professionnel, d’un patrimoine personnel ou d’autres ressources personnelles. L’exigence de pouvoir subvenir aux besoins du membre de la famille qui vient s’installer au nom du regroupement familial signifie que l’étranger ne doit pas avoir recours à l’aide sociale et qu’une assurance maladie suffisante existe. La question de savoir si le logement est suffisamment spacieux est déterminée par les normes relatives aux logements locatifs publics établis par les Etats fédérés respectifs (entre 9 et 12 m² par personne âgée de plus de 6 ans).

Dans la pratique, des problèmes surgissent très souvent à cause du règlement inflexible qui prescrit que les moyens d’existence doivent être garantis par un revenu professionnel que reçoit l’étranger installé en Allemagne (s’il n’y a pas de patrimoine). Des problèmes se posent, par exemple, lorsqu’une femme qui vit en Allemagne et qui a eu un bébé, ne peut plus aller travailler et veut pour cette raison faire venir son mari pour nourrir la famille.

1. Regroupement familial autour de réfugiés politiques reconnus

Le § 17, III AuslG prévoit des conditions privilégiées applicables aux étrangers auxquels le droit d’asile a été reconnu. Ils peuvent bénéficier du regroupement familial même s’ils ne remplissent pas les conditions concernant un logement suffisamment spacieux et s’ils ne peuvent pas subvenir aux besoins de leur famille. L’utilisation du pouvoir discrétionnaire lié au § 17, III AuslG varie beaucoup selon les différents décideurs. Certains Services des étrangers sont assez généreux tandis que d’autres sont très rigoureux et exigent des réfugiés politiques reconnus qu’ils justifient d’un logement suffisamment spacieux et d’un revenu qui leur permette de subvenir aux besoins de leur famille. Un tel exercice abusif du pouvoir discrétionnaire n’est pas tolérable dans les cas où les exigences générales concernant le logement et le revenu susmentionnées ne pourront vraisemblablement jamais être remplies, par exemple, parce que le réfugié politique reconnu est père ou mère de cinq enfants en bas âge. En Allemagne, il est pratiquement impossible pour un étranger de gagner assez d’argent pour nourrir une épouse et cinq enfants et de payer le loyer pour un appartement correspondant. Il en est de même pour les réfugiés politiques reconnus qui sont très âgés ou malades.

Dans de tels cas, l’article 6 GG apporte une restriction au pouvoir discrétionnaire. Etant donné qu’il est impossible de rétablir la vie familiale dans le pays persécuteur, le principe de la protection du mariage et de la famille impose donc de permettre quand même le regroupement familial.

Le regroupement familial se complique car il faut d’abord adresser une demande de visa à l’ambassade allemande dans le pays d’origine, et celle-ci doit régulièrement la rejeter lorsque le Service des étrangers ne donne pas son autorisation à l’admission des membres de la famille. Contre la décision de l’ambassade il n’y a qu’un seul recours possible, à savoir l’action en justice auprès du Tribunal administratif de Berlin. C’est pourquoi beaucoup de réfugiés reculent devant la procédure légale très compliquée et ont recours à des passeurs clandestins. Cette conséquence me semble démontrer parfaitement dans quelle mesure une application de la loi trop inflexible et ignorant la réalité des différentes situations de vie est déraisonnable et contre-productive. Lorsque des prescriptions bureaucratiques font obstacle ou interdisent même de vivre les besoins les plus naturels parmi lesquels comptent le mariage et la communauté de vie avec le conjoint et les membres de la famille, les personnes concernées ont forcément recours à des moyens non conformes à la loi. On ne doit pas forcément approuver une telle réaction, mais, d’autre côté, il ne faut pas non plus s’étonner et encore moins se plaindre de ce que des personnes, qui ont dû attendre pendant des années leur reconnaissance du statut de réfugié politique et qui se voient maintenant interdire de faire venir leur conjoint parce que leur appartement est quelques centimètres trop petit ou qu’il leur manque quelques centaines de Marks, ont recours à des moyens non illicites afin de pouvoir finalement vivre ensemble avec leur épouse et leurs enfants. Vous connaissez certainement comme moi des cas où le regroupement familial autour d’un étranger, qui a été reconnu comme réfugie politique, a été refusé pendant des années parce que le chef de famille – malgré l’exercice d’une activité annexe - ne pouvait pas gagner les moyens suffisants pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa famille. Je suis convaincu que, si j’étais à la place de cette personne, ainsi que beaucoup de juges et certains fonctionnaires, je perdrais très rapidement patience et j’essayerais de faire venir ma famille sans trop me soucier des prescriptions légales. Les besoins humains et les normes morales prévalent dans la réalité toujours contre l’inflexibilité des normes juridiques.

Lorsque les conditions générales sont réunies, le réfugié politique reconnu dispose en vertu du § 18, I, n° 2 AuslG et du § 20, I AuslG du droit subjectif au regroupement familial pour le conjoint et les enfants mineurs célibataires.

Cependant, l’opinion dominante ne reconnaît pas de droit au regroupement familial aux personnes qui n’ont obtenu de statut juridique qu’en vertu du § 51, I AuslG et qui ne possèdent pour cette raison qu’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) et surtout aux personnes qui ne jouissent que d’une protection contre l’expulsion en vertu du § 53 AusG. Elles sont soumises aux règles générales qui régissent le regroupement familial.

2. Regroupement familial accordé au conjoint

Le regroupement familial accordé au conjoint d’un étranger installé en Allemagne a lieu lorsque

1. Généralités concernant le regroupement familial
   accordé aux enfants

Le § 20 AuslG règle en détail les conditions sous lesquelles les enfants d’un titulaire d’un permis de séjour bénéficient du regroupement familial. L’opinion dominante prétend que ce règlement est exhaustif et qu’il est de ce fait inadmissible d’avoir recours à la disposition générale du § 17 AuslG. En d’autres mots : l’enfant auquel le règlement du § 20 AuslG (ou du § 23 AuslG en ce qui concerne l’enfant d’un ressortissant allemand) n’est pas applicable doit rester dans le pays d’origine même si ses parents vivent en Allemagne.

1. Regroupement des enfants autour d’un réfugié politique reconnu

Les enfants mineurs célibataires d’un étranger qui bénéficie du droit d’asile, ont droit à un permis de séjour (§ 20, I AuslG) lorsque les conditions générales du § 17 AuslG sont réunies. Ils disposent donc d’un droit subjectif !

2. Les enfants de moins de 16 ans

L’enfant étranger bénéficie du regroupement familial lorsque les conditions générales sont remplies, lorsque l’enfant n’a pas encore atteint l’âge de seize ans (§ 20, II, n° 2 AuslG) et lorsque les deux parents possèdent un permis de séjour, ou l’un deux dans les cas ou les parents sont divorcés ou ne sont pas mariés. Toutes ces conditions étant réunies, l’enfant a droit au regroupement familial.

3. Les enfants entre 16 et 18 ans

Dans les cas où l’enfant a déjà atteint l’âge de seize ans, il n’existe non seulement plus de droit au regroupement familial, mais, plus grave encore, le pouvoir discrétionnaire est alors très restreint en sa défaveur. L’octroi d’un permis de séjour est lié à la condition que l’enfant maîtrise la langue allemande et qu’il soit en mesure de s’insérer dans la société allemande. Le permis de séjour (Aufenthaltserlaubnis) ne peut être conféré que lorsqu’il est nécessaire pour éviter une situation d'une " dureté extraordinaire ". Il s’ensuit tant de l’énoncé de la disposition que de son interprétation habituelle qu’il est dans de tels cas extrêmement rare d’obtenir le droit au regroupement familial. Les Services des étrangers nient régulièrement le fait d’une dureté extraordinaire en argumentant qu’il était bien prévisible que l’enfant grandisse, que les parents auraient pu le faire venir en Allemagne plus tôt et que des évènements généraux ne constituent pas une dureté extraordinaire. Ce raisonnement a également été utilisé pour contester aux réfugiés de guerre, par exemple de la Bosnie ou du Kosovo, le droit de faire venir leurs enfants adolescents en Allemagne étant donné que la guerre était un évènement d’ordre général et ne constituait de ce fait donc pas une situation de « dureté extraordinaire ». L’absurdité de cette logique se révèle très clairement lorsqu’on considère les exemples réels actuels. Il y a des familles où la mère et les frères et sœurs mineurs se sont vu conférer un permis de séjour (Aufenthalterlaubnis) tandis que les enfants plus âgés - malgré leur séjour en Allemagne depuis plus de trois ans maintenant - doivent toujours se contenter de la suspension temporaire du renvoi (Duldung) accordé aux réfugiés de guerre civile et sont les seuls de leur famille qui doivent retourner dans le pays d’origine.

Le § 20, V AuslG connaît une exception de nature générale et non individuelle pour les enfants mineurs célibataires de parents étrangers qui appartiennent à la deuxième génération d’étrangers qui vivent en Allemagne. Ce sont donc les étrangers qui sont nés en Allemagne ou qui sont arrivés lorsqu’ils étaient mineurs. Dans ces cas, il n’y a pas de limite d’âge et on peut également renoncer à la condition de subvenir à ses besoins et à ceux de sa famille dans la mesure où l’intéressé n’a pas recours à des prestations ou à des allocations publiques.

Dans tous les autres cas, les dispositions relatives au regroupement familial sont appliquées de manière très rigoureuse.

4. Les enfants mineurs de ressortissants allemands

Les enfants étrangers, mineurs et célibataires d’un père ou d’une mère allemand obtiennent un permis de séjour en vertu du § 23, I, n° 2 AuslG lorsque le parent allemand réside régulièrement sur le territoire national. Il n’y a pas de limite d’âge. Les conditions du § 17 AuslG doivent, cependant, être remplies.

2. Permis de séjour accordé aux parents d’enfants mineurs allemands

Le § 23, I, n° 3 AuslG contient une disposition spéciale qui prévoit que le parent étranger d’un ressortissant allemand mineur et célibataire peut obtenir un permis de séjour afin de pouvoir exercer son autorité parentale. Ce sont surtout les parents étrangers d’enfants naturels qui profitent de cette disposition. L’enfant naturel d’une mère allemande acquiert automatiquement la nationalité allemande, tandis que l’enfant d’un père allemand ne l’acquiert que si la paternité a été établie. Du fait que l’autorité parentale sur l’enfant naturel est régulièrement assumée par la mère découle un droit de séjour que peut invoquer la mère étrangère d’un enfant allemand mineur. Selon le droit allemand, l’autorité parentale peut être exercée conjointement par le père et la mère (exceptionnellement, le père peut exercer seul cette autorité si la mère est morte ou que l’autorité parentale lui a été retirée). L’exercice conjoint de l’autorité parentale suffit déjà pour remplir la condition du § 43, I, n° 3 AuslG à condition que le père prenne effectivement soin de l’enfant. Le seul fait formel d’assumer (en commun) l’autorité parentale ne suffit pas à obtenir le permis de séjour, au contraire, il est nécessaire d’exercer effectivement cette autorité.

Le parent qui n’a pas l’autorité parentale, peut, en vertu du § 23, I, 2^ième partie de la phrase, se voir conférer un permis de séjour lorsqu’il vit déjà en communauté de vie familiale en Allemagne avec l’enfant allemand mineur et célibataire. Ceci a normalement lieu dans un appartement commun. Une communauté de vie familiale peut exister exceptionnellement également lorsque les personnes concernées résident à des adresses différentes. Dans ce contexte, ce qui est décisif c’est qu’on puisse présumer de l’existence d’une communauté de soutien réciproque conformément aux principes établis par la Cour fédérale administrative.

3. Les autres cas de regroupement familial

En général, le regroupement familial d’autres membres de la famille n’entre en ligne de compte que dans les cas où le regroupement « est nécessaire pour éviter une situation d'une dureté extraordinaire ». L’énoncé de la loi dit clairement ce que la pratique applique : ce n’est que dans des cas très exceptionnels que le regroupement familial est permis. Ceci signifie que les enfants adultes, les parents d’étrangers établis chez nous – une situation très connue - ou d’autres membres de la famille ne peuvent normalement pas s’établir en Allemagne par la voie du regroupement familial.

14. La fin du séjour

Il y a des cas où le séjour prend fin avant qu’il n’ait commencé. Ce sont les cas où les étrangers sont refoulés ou renvoyés à la frontière. Il y a renvoi (Zurückweisung) lorsque l’admission sur le territoire n’est pas accordée. L’expression refoulement (Zurückschiebung) est utilisée lorsque l’étranger est arrêté près de la frontière en relation directe au moment de son entrée sur le territoire et qu’il est renvoyé immédiatement dans le pays voisin. Les deux mesures d’éloignement du territoire sont exécutées lorsque l’entrée sur le territoire n’était pas autorisée parce que le visa nécessaire faisait défaut. Depuis la modification de l’article 16 GG, l’entrée sur le territoire allemand aux fins d’y déposer une demande d’asile n’est officiellement possible qui si les réfugiés arrivent par voie aérienne ou maritime sans avoir transité par un Etat tiers.

1. Les généralités concernant l’obligation de quitter le territoire

Le § 42, I AuslG prévoit qu’un étranger doit quitter le territoire lorsqu’il ne possède pas ou plus de titre de séjour. Lorsque ni la loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers (voir § 2 AuslG), ni d’autres lois (Aufenthaltsgesetz/EWG, § 12 HumHAG, § 19, I AsylVfG), ni les décrets d’application liés à ces lois ne permettent des exceptions, tout étranger qui ne détient pas un titre de séjour, est tenu de quitter le territoire. Je vois dans ces dispositions une erreur fondamentale du système bien qu’elle puisse être expliquée par l’histoire de notre pays. Il réside dans la nature des Etats nationaux de considérer que seuls leurs citoyens disposent d’un droit de séjour et de traiter les étrangers, par principe, comme n’ayant pas de droit au séjour. Aujourd’hui cette manière de voir les choses est dépassée. Les Etats ne sont plus – s’ils l’ont jamais été - des édifices homogènes liés par une ethnie et une histoire ayant conscience de leur unité nationale. Le système dépassé est remis en question, non seulement par les grands mouvements migratoires provoqués par les guerres et le recrutement des travailleurs immigrés, mais aussi par l’internationalisation de tous les domaines de la vie, par la mobilité croissante de larges couches de population, par la (télé-)communication qui ne connaît pas de frontières et par la dissolution des Etats nationaux en faveur de l’unité européenne qu’on peut observer en Europe. Les Etats ont cessé d’être des communautés de destin national mais ils se comprennent, au moins en ce qui concerne les pays occidentaux, comme une simple forme d’organisation sociale exempte de toute idéologie (une appréciation qui est en elle-même déjà discutable). En tout état de cause, nos pensées et notre comportement sont aujourd’hui moins marqués par des notions comme « peuple » ou « nation » que par les intérêts individuels. Nous considérons comme tout naturel de pouvoir passer nos vacances non seulement en Espagne ou en Italie, mais aussi aux Antilles ou à Sri Lanka. Les entreprises allemandes vendent leurs marchandises en Chine tout comme les entreprises américaines ou japonaises le font chez nous. A cette liberté de circulation des personnes ainsi que des marchandises qui nous est accordée s’oppose de façon anachronique notre droit relatif aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers, car ce dernier présume l’existence d’un tableau idyllique de l’unité du « peuple » et de « l’Etat ». Il nie la réalité d’une mobilité globale qui n’est pas limitée aux seules marchandises. Même si cette contradiction reflète les positions et les pouvoirs respectifs de la République fédérale ainsi que des pays industrialisés, d’une part, et des pays plus pauvres, en particulier du Tiers-Monde, d’autre part. Il n’empêche pas, cependant, que notre droit relatif à l’entrée et au séjour des étrangers doit, à long terme, être modifié et adapté, car le droit ne doit pas satisfaire qu’aux besoins économiques de la société, mais il doit aussi répondre aux convictions et à la réalité de la société qu’il régit. Un monde interactif dans tous les domaines ne supporte pas à la longue de politique d’isolement national.

2. Le déclenchement de l’obligation de quitter le territoire

L’obligation de quitter le territoire existe non seulement lorsque la personne concernée n’a jamais possédé de titre de séjour, elle intervient aussi à l’expiration d’un titre de séjour accordé, au moment de sa limitation ultérieure (§ 12, II respectivement § 24, II, 2 AuslG), de son retrait ou de sa déchéance. En vertu du § 43 AuslG un titre de séjour peut être retiré par simple acte administratif, notamment lorsque l’étranger ne possède plus de passeport en cours de validité ou une pièce d’identité remplaçant le passeport, lorsqu’il change sa nationalité ou la perd, lorsqu’il perd son statut de bénéficiaire d’asile reconnu ou le statut juridique de réfugié politique reconnu ou de réfugié de guerre civile. Il va de soi que l’administration doit s’abstenir de retirer le titre de séjour lorsque l’étranger bénéficie d’un droit de séjour pour d’autres motifs, par exemple, en raison d’un mariage ou parce que, à partir de maintenant, les conditions du § 35 AuslG sont remplies.

1. L’expiration d’un titre de séjour

Le titre de séjour peut également expirer, chose que beaucoup d’étrangers ignorent encore. Selon le § 44, I, n° 2 AuslG, un titre de séjour expire de plein droit lorsque l’étranger quitte le territoire allemand pour un motif qui, de par sa nature, n’est pas provisoire. Il dépend donc uniquement du motif du départ – objectivement documenté : si l’étranger quitte le territoire pour repartir définitivement dans son pays d’origine, son titre de séjour, quelque soit sa forme, même le droit de résidence permanente, expire au moment de son départ.

Un autre motif de déchéance est stipulé par le § 44, I, n° 3 AuslG. Le titre de séjour expire également lorsque l’étranger quitte l’Allemagne et n’y revient pas dans un délai de six mois sans avoir – avant son départ ou à partir de l’étranger - demandé une prolongation du délai auprès du Service des étrangers.

Dans ces deux cas l’étranger perd tous les droits qu’il avait jusque-là acquis. Les périodes de séjour en Allemagne qu’il a effectué jusqu’à ce moment ne sont plus pris en considération pour l’octroi d’un permis de séjour, d’un droit de résidence ou d’une naturalisation éventuelle. Bien au contraire, il faut alors déposer une nouvelle demande de titre de séjour qui n’aura du succès que si les conditions pour l’immigration sont remplies (car, d’un point de vue juridique, il s’agit d’une nouvelle immigration). C’est surtout pour les anciens travailleurs étrangers que des problèmes considérables peuvent surgir à cause du fait que les frontières ont été entre-temps fermées aux travailleurs étrangers. Je ne veux cependant pas omettre de dire que les Services des étrangers eux-mêmes considèrent que ce règlement juridique inflexible est injuste et qu’ils exercent leur pouvoir discrétionnaire souvent de façon généreuse en faveur de l’étranger quant il s’agit d’interpréter les faits menant à l’expiration ou à la délivrance d’un nouveau titre de séjour.

Vous devriez, en tout état de cause, attirer l’attention de votre client sur les risques et problèmes qui sont liés au départ et à un séjour prolongé à l’étranger.

2. La révocation d’un titre de séjour

Il faut distinguer, d’une part, l’expiration du titre séjour en vertu du § 44 AuslG et, d’autre part, la révocation d’un titre de séjour régulier en vertu du § 43 AuslG. Le § 43 AuslG contient la liste exhaustive des motifs de révocation. La révocation est examinée de manière discrétionnaire par le Service des étrangers qui doit tenir compte de toutes les circonstances du cas individuel.

La révocation du titre de séjour selon le § 43, I, n° 4 AuslG est également possible lorsque la reconnaissance comme réfugié politique ou le statut juridique de réfugié prennent fin. Un changement du statut juridique n’entraîne donc pas automatiquement la perte du titre de séjour, au contraire une décision discrétionnaire doit être prononcée. Cette décision ne dépend pas uniquement des motifs de révocation, mais considère plutôt l’ensemble des circonstances du cas, en particulier, la duré du séjour, les efforts d’insertion sociale et la situation dans le pays d’origine. Une importance particulière est accordée au fait que le réfugié dispose déjà d’un droit à un titre de séjour selon les dispositions légales générales. Un réfugié bénéficiaire du droit d’asile qui réside depuis plus de cinq ans en Allemagne, dispose selon le § 24, I, n° 1 AuslG automatiquement du droit à un permis de séjour à durée illimitée (unbefristete Aufenthaltsgenehmigung) sans que la question du droit d’asile reconnu joue un rôle quelconque. Dans ce contexte il convient, à mon avis, de prendre en compte le temps total du séjour et non seulement la période pendant laquelle le réfugié possédait le permis de séjour, car ce serait injuste de laisser de côté le temps qu’a duré la procédure d’asile lorsqu’elle s’est terminée par une décision positive. Cette question, cependant, n’a pas encore été tranchée par les tribunaux supérieurs allemands.

Le droit de séjour d’un réfugié muni du statut juridique selon le § 51, I AuslG n’est consolidé en vertu du § 35 AuslG qu’après un séjour de huit ans en Allemagne. Celui-ci qui remplit cette condition, n’a pas à craindre de révocation du titre de séjour.

Les même règles sont applicables à ceux qui ont acquis un droit de séjour pour d’autres raisons, par exemple, en raison de leur mariage ou de l’autorité parentale exercée sur leur enfant mineur allemand ou leur enfant qui bénéficie d’un droit de séjour.

Lorsque les conditions susceptibles de conférer le droit subjectif à un titre de séjour indépendant du statut de réfugié politique ne sont pas réunies, la révocation ne peut être évitée que lorsque le pouvoir discrétionnaire concernant l’octroi d’un titre de séjour est réduit à zéro. Dans ce contexte on pense en premier lieu à un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) selon le § 30, II AuslG, mais on ne devrait pas s’arrêter là. L’ancien réfugié turc, par exemple, peut jouir du droit à poursuivre son emploi en raison d’une décision du Conseil d’association CCE/Turquie et peut de ce fait disposer aussi du droit à un titre de séjour. Pour les ressortissants d’autres pays, il faut également réfléchir si l’emploi et le séjour pendant plusieurs années ne sont pas susceptibles de réduire à zéro le pouvoir discrétionnaire (par analogie au § 19 AuslG et aux dispositions relatives au séjour en vertu du droit européen et en vertu des décisions du Conseil d’association CCE/Turquie (ARB)). Mais, pour éviter des malentendus : il s’agit ici de réflexions relatives à des solutions possibles et non pas de l’opinion dominante !

Le § 43, II AuslG prévoit aussi la possibilité de révoquer le titre de séjour des membres de la famille d’un étranger qui vivent avec lui dans un foyer commun lorsqu’ils ne peuvent pas invoquer un droit subjectif à un titre de séjour. Dans ce cas aussi, il s’agit d’une décision discrétionnaire.

3. Les recours

L’opposition (Widerspruch) contre une décision négative est, en principe, recevable. Le § 71, II apporte, cependant, des restrictions à sa portée. D’autres limitations sont contenues dans les législations des Etats fédérés qui excluent partiellement une procédure préliminaire pour les demandeurs d’asile.

Selon le § 72, I AuslG, l’opposition (Widerspruch) ainsi que le recours juridictionnel formés contre le rejet d’une demande de délivrance ou de renouvellement d’un titre de séjour n’ont pas d’effet suspensif. C’est pourquoi il faut toujours dans ces cas déposer en même temps une demande selon le § 80, V VwGO.

La constatation, même incidente, des faits menant à l’expiration du titre de séjour selon le § 44 AuslG peut également être contestée par un recours. Etant donné que l’expiration du titre de séjour a pour conséquence pratique que celui-ci soit invalidé par l’apposition d’un cachet correspondant ou que la réadmission sur le territoire soit refusée, le recours approprié est l’action en constatation d’un droit ou d’une obligation (Feststellungsklage). En outre, il sera le plus souvent nécessaire de déposer une demande selon le § 123 VwGO réclamant que le titre de séjour soit à nouveau provisoirement délivré.

Somme toute, le système qui régit les moyens de recours est très compliqué. C’est pourquoi il est fortement conseillé d’étudier attentivement l’instruction concernant les voies de recours qui fait toujours partie d’une décision administrative ou juridique et de consulter un avocat.

3. L’expulsion

Une distinction est faite entre la simple obligation de quitter le territoire et l’expulsion en vertu des §§ 45 à 48 AuslG. L’expulsion est une mesure de police qui poursuit le but de prévenir des atteintes portées à l’ordre public et à la sécurité publique ou menées contre d’autres intérêts de la République fédérale. Dans cet objectif, l’étranger indésirable est expulsé, c’est-à-dire, qu’il est invité à quitter l’Allemagne dans un certain délai et de ne plus jamais y remettre les pieds. Le titre de séjour expire dès le moment de la déclaration de l’expulsion et (sans attendre que la force de la chose jugée intervienne (Bestandskraft) !

Il est interdit de délivrer à nouveau un titre de séjour aussi longtemps que la décision d’expulsion n’est pas levée ou que son effet n’a été limité dans le temps (§ 8, II AuslG). L’expulsion est donc l’arme la plus efficace qu’on puisse employer contre les étrangers.

Le § 45, I AuslG constitue une norme fondamentale qui détermine qu’un étranger peut être expulsé lorsque son séjour porte atteinte à l’ordre public et à la sécurité publique ou à d’autres intérêts de la République fédérale d’Allemagne. Il s’agit donc d’une prescription d’ordre discrétionnaire. Il faut, pourtant, savoir que le § 45, II AuslG énumère les intérêts de la République fédérale qui doivent être sauvegardés. Cette énumération n’est toutefois pas exhaustive, et elle ne contient que les intérêts impératifs qui doivent absolument être respectés. Le § 46 AuslG indique ensuite quelques exemples de motifs d’expulsion. Le § 46 AuslG est une disposition qui ne présente pas de caractère réglementaire autonome. Il ne prescrit donc pas s’il y a obligation ou possibilité d’expulser dans ces cas, et il ne définit pas non plus les conditions sous lesquelles les exemples indiqués justifient ou requièrent une expulsion. Tout ceci n’est qu’un simple problème d’exercice du pouvoir discrétionnaire au sens du § 45 AuslG.

Il en va tout autrement de l’énumération qui figure au § 47 AuslG. Les conditions qui y sont indiquées prescrivent, impérativement (§ 47, I AuslG) ou pour le cas général (§ 47, II AuslG), de prononcer l’expulsion lorsqu’il n’existe aucune protection particulière contre l’expulsion.

1. Les motifs d’expulsion

L’expression « sécurité et ordre publics » désigne l’ensemble des normes qui assurent une co-existence fructueuse et paisible de tous les citoyens. Pour justifier une expulsion, il faut que cette co-existence ait été troublée (et non seulement exposée à un danger). Les cas énumérés aux §§ 46 et 47 AuslG donnent des exemples qui démontrent ce que le législateur entend par de tels troubles. Bien que les considérations portant sur avenir jouent ici le rôle décisif (l’expulsion ne doit pas constituer une peine supplémentaire pour un certain acte accompli), cette décision et le pronostic social s’orientent quand même sur la conduite par le passé. Des infractions répétées contre les règles de droit (§ 46, n° 2 et 3 AuslG), la consommation de stupéfiants (§ 46, n° 4 AuslG), le fait d’avoir, par le passé, menacé la santé publique, le fait d’être à long terme sans abri (§ 46, n° 5), de dépendre de l’aide sociale (§ 46, n° 7 AuslG) ou, généralement, le fait d’avoir perpétré des infractions constituent des motifs classiques d’expulsion. Elles ne peuvent cependant justifier l’expulsion que lorsque ces faits commis par le passé permettent d’anticiper des atteintes futures.

De telles conclusions sont vite faites ; ceci est prouvé non seulement par le proverbe allemand qui dit qu’on ne croira plus celui qui a menti une fois. Lorsqu’il s’agit de délits qui ne sont pas tout à fait négligeables ou de délits contre la législation sur les stupéfiants on conclut régulièrement et automatiquement que le délinquant risque de commettre une seconde infraction. Même dans les cas où un tel risque individuel de récidive (prévention visant le délinquant) ne peut pas être prouvé, la doctrine dominante permet en général l’expulsion de l’intéressé pour des raisons de dissuasion (prévention générale) lorsqu’il s’agit d’infractions graves. Etant donné que lorsqu’une pratique intelligente d’expulsion a un effet dissuasif sur d’autres étrangers, l’expulsion devrait être appliquée en cas de trafic illégal de stupéfiants, en cas de vol avec agression, de coups et blessures ayant entraîné la mort, autres homicides, détention d’armes prohibées, conduite en état d’ivresse, délit de fuite, conduite sans permis, pour ne citer que certains cas typiques – sauf si la personne concernée bénéficie exceptionnellement d’un statut la protégeant contre l’expulsion.

Je voudrais m’en tenir là avec ce bref résumé. Vu qu’une expulsion a toujours pour effet que la personne concernée doit quitter le territoire et que son existence économique et sociale en Allemagne sont mises en cause, vous devriez absolument conseiller votre client de consulter un avocat lorsqu’une expulsion est à craindre !

2. Expulsion obligatoire (Ist-Ausweisung) et
   expulsion quasi-obligatoire (Regelausweisung)

1. La protection particulière contre l’expulsion

1. La protection juridique

1. L’obligation de quitter le territoire

Les mesures décrites au chapitre précédent constituent le fondement juridique de l’obligation de quitter le territoire stipulée par le § 42 AuslG. Elle prend effet dès la promulgation de l’acte administratif, c’est-à-dire avant qu’il devienne incontestable et lorsqu’il repose sur une disposition juridique dès que les faits exposés indiquent que le § 72, I, 1, 2^ième partie de la phrase AuslG est applicable.

Il faut distinguer l’obligation de quitter le territoire de l’exécutabilité de cette décision. Il y a effet exécutoire dans les cas : premièrement, d’une entrée irrégulière sur le territoire, deuxièmement en l’absence d’une demande de délivrer ou de renouveler le permis de séjour ou troisièmement lorsque l’effet exécutoire de l’acte administratif qui est à l’origine de l’obligation de quitter le territoire intervient.

Selon le § 42, III AuslG, seul l’effet exécutoire peut créer l’obligation de quitter le territoire. Ceci exige en général qu’on fixe un délai dans lequel l’étranger doit partir d’Allemagne. Faute de délai fixé, l’étranger doit quitter le territoire immédiatement, c’est-à-dire sans s’attarder plus longtemps. Le délai accordé pour le départ est fixé en vertu de toutes les circonstances du cas individuel, notamment de la durée du séjour jusqu’à présent. Le délai maximum est en général de six mois. Ce délai régulier peut cependant être prolongé.

Dans la pratique on considère qu’un délai d’un mois est en général suffisant ; ceci peut être extrêmement court pour un étranger qui a vécu de longues années en Allemagne. Compte tenu des délais appliqués dans d’autres domaines juridiques, par exemple en droit de travail ou en droit du bail de logement, et lorsque l’étranger doit respecter ces délais même s’il est obligé de quitter le territoire, l’intransigeance des mesures prises par les autorités devient évidente. La prix à payer par les autorités et les tribunaux se traduit par une multitude de cas qui font l’objet d’un recours.

L’étranger accomplit son obligation de quitter le territoire en franchissant la frontière allemande. Il n’est pas tenu de retourner dans son pays d’origine. Cet effet n’intervient cependant que si le droit d’entrée et de séjour a été conféré à l’étranger dans un Etat membre de l’Union européenne (§ 42, IV AuslG). Afin d’assurer le départ de l’étranger, le passeport de celui-ci devrait être confisqué (§ 42, VI AuslG). Cette prescription non impérative qui ne présente aucun intérêt et le procédé rigoureux ont pour conséquence que les étrangers concernés détruisent souvent leurs passeports, ce qui est susceptible de retarder leur départ, car le retour dans le pays d’origine sans passeport (officiel) est ainsi rendu impossible ou difficile. Lorsqu’on peut imputer à l’étranger le fait d’avoir lui-même détruit son passeport, il risque de supporter des conséquences graves : la détention aux fins de refoulement.

Lorsque l’obligation de quitter le territoire est exécutable et que le départ volontaire n’est pas assuré ou qu’une surveillance du départ se révèle nécessaire pour des raisons d’ordre public ou de sécurité publique, l’obligation de quitter le territoire est remplacée par la reconduite à frontière (§ 49 AuslG). En vertu des dispositions du § 55 AuslG, la reconduite à frontière ne peut être suspendue que temporairement par la délivrance d’une suspension temporaire du renvoi (Duldung). Le Service des étrangers est, par principe, tenu de veiller à ce que l’obligation de quitter le territoire qui a effet exécutoire, soit réalisée sans délai. Le Service des étrangers doit donc, le cas échéant, également procéder à la reconduite à la frontière.

2. La reconduite à la frontière

La reconduite à la frontière constitue donc l’exécution forcée de l’obligation de quitter le territoire. Elle est un acte d’exécution forcée dont les condition sont les suivantes :

1. Le pays de destination

L’avis d’expulsion doit indiquer concrètement le nom du pays de destination. Lorsque l’indication du pays de destination fait défaut ou que ce dernier n’est pas suffisamment identifiable ou est faux, l’avis d’expulsion doit, en règle générale, être annulé. L’expulsion n’est donc pas exécutable. Le pays de destination ne doit pas forcément être le pays d’origine de l’étranger. Mais, d’autre part, il n’est pas permis non plus d’indiquer n’importe quel Etat. Il doit plutôt exister un rapport concret avec l’Etat indiqué, par exemple un séjour antérieur. Toutefois, dans les cas où l’étranger concerné dissimule son pays d’origine, il est réputé admissible d’indiquer dans l’avis uniquement que l’expulsion aura lieu « dans le pays d’origine ». A mon avis, ceci n’est admissible que dans des cas exceptionnels. Le § 50, II, 2^ième partie de la phrase AuslG démontre clairement que l’indication du pays de destination correcte ne garantit cependant pas que l’étranger soit effectivement expulsé sur les frontières de ce pays. Il peut tout aussi bien être expulsé vers un autre pays qui donne son accord pour accueillir l’étranger. Face à l’impossibilité de faire valoir des obstacles à l’expulsion à l’égard des tous les pays du monde, cette prescription est juridiquement très problématique. Il n’empêche qu’elle ne peut guère nuire dans la pratique étant donné qu’il n’y a que peu d’Etats qui se déclarent d’accord pour qu’un étranger soit expulsé sur les frontières de leur territoire national, à moins qu’il existe un rapport concret dû à un séjour éventuel antérieur ou à des liens familiaux. Conscient qu’une expulsion vers cet Etat pourrait être retenue, l’étranger a donc la possibilité de s’y opposer dès le début.

2. Les moyens de recours

L’opposition réclamant l’annulation de l’acte administratif et le recours juridictionnel en annulation sont possibles contre l’avis et l’arrêté de reconduite à la frontière. A l’égard de la menace imminente d’être reconduit à la frontière, l’étranger peut invoquer la protection juridique préventive (également par voie de référé). La reconduite à la frontière constitue une mesure de la procédure d’exécution. C’est pourquoi ces moyens de recours n’ont, dans la majorité des Etats fédérés, pas d’effet suspensif. Il faut donc réclamer l’effet suspensif en déposant une demande en vertu du § 80 V, VwGO - et ceci même dans les cas où il ne s’agit pas d’un arrêté de reconduite immédiate. De plus, il y a la possibilité de demander une protection juridique préventive en vertu du § 123 VwGO.

3. Titre accordant la suspension temporaire du renvoi (Duldung)

15. Obstacles à l’expulsion et motifs justifiant la suspension temporaire du renvoi

L’expulsion – mais pas l’avis d’expulsion – est irrecevable lorsqu’il existe des obstacles à l’expulsion au sens du § 51 et des §§ 53 à 55 AuslG (§ 55, III AuslG).

16. La détention aux fins de refoulement (Abschiebungshaft)

La détention aux fins de refoulement est réglée par le § 57 AuslG. Elle fait déjà depuis des années l’objet de critiques acharnées. Elle constitue en effet un des plus sinistres chapitres de la législation allemande relative au droit des étrangers. La détention aux fins de refoulement n’est rien d’autre qu’un moyen de pression exercé pour assurer l’exécution de l’expulsion. Elle n’exige pas que l’intéressé ait été condamné pour une infraction pénale. Elle n’est rien d’autre qu’une mesure de contrainte destinée à garantir l’exécution de l’expulsion en gardant les intéressés en détention. Par le passé comme aujourd’hui, la détention administrative aux fins de refoulement est appliquée beaucoup trop vite, de façon trop irréfléchie et beaucoup trop souvent. Certains Services des étrangers et autorités centrales compétentes n’insistent pas suffisamment pour engager les intéressés à quitter volontairement le territoire, mais au contraire, ils pensent que c’est correct d’assurer le départ de l’intéressé en l’arrêtant à l’improviste. Et très souvent ce sont des juges qui ordonnent la détention aux fins de refoulement sans avoir examiné avec la diligence requise si les conditions sont effectivement remplies.

1. Aperçu de la situation
1. Les conditions juridiques

1. La durée de la détention aux fins de refoulement

4. La détention préparatoire (Vorbereitungshaft)

Selon le § 57, I AuslG, la détention préparatoire suppose que l’expulsion n’ait pas encore été prononcée, mais que son exécution dans un avenir proche est très probable et qu’il est impossible d’en décider actuellement, par exemple, parce que des informations ou l’audition de l’étranger sont encore nécessaires.

Si le Service des étrangers expose ces faits de façon convaincante au juge compétent qui statue sur la mise en détention, celui-ci n’a plus à vérifier ces prétentions. Dans ce contexte, on suppose que le juge compétent n’a plus qu’à veiller à ce que le délai maximum de six mois soit respecté et à constater si l’expulsion est effectivement compliquée ou menacée sans la mesure de détention. La légalité de la mesure que le Service des étrangers a l’intention d’exécuter, à savoir si des obstacles à l’expulsion existent en vertu la loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers ou lorsqu’il y a d’autres interdictions d’expulsion (par exemple, le risque de la peine capitale) susceptible de s’opposer à l’expulsion ne sont pas du ressort du juge compétent en matière de détention aux fins de refoulement. Toutes ces questions ne font l’objet que de la procédure relative à la loi sur l’entrée et le séjour des étrangers et ne peuvent, le cas échéant, donc être invoquées que devant les tribunaux administratifs. Cette prescription révèle, à elle seule, les lacunes existant dans la protection juridique. Le juge compétent en matière de détention aux fins de refoulement doit s’abstenir de statuer sur de tels faits. Une deuxième voie de recours est requise!

En revanche, le juge compétent doit constater si des indices concrets existent qui permettent de supposer que, sans détention préparatoire, l’éloignement du territoire menace d’être compliqué. Il faut cependant noter que les motifs justifiant l’expulsion ne constituent pas en soi une cause de détention préparatoire.

La détention aux fins de refoulement est superflue lorsque l’exécution de l’expulsion est impossible, pour des raisons juridiques ou de fait, dans le délai de détention maximum. La détention préparatoire est aussi illicite lorsque le Service des étrangers dispose d’un délai suffisant pour prononcer l’arrêté d’expulsion envisagé et qu’il n’a pas profité de ce délai pour effectuer les enquêtes et les auditions nécessaires.

5. La détention à titre préventif (Sicherungshaft)

La détention à titre préventif selon le § 57, II est possible sous deux conditions : en cas d’obligation de quitter le territoire et lorsque l’expulsion est menacée. Dans ce contexte aussi, il faut toujours respecter le principe des moyens adaptés au but. Ceci signifie, comme l’a souligné la Cour constitutionnelle fédérale (BverfG du 13 juillet 1997, 2 BvL 12/93 et 2 BvL 45/93) que le seul fait de remplir tous les critères pour l’application du § 57, II AuslG ne suffit pas encore à justifier la conséquence juridique d’une ordonnance de détention à titre préventif. Même lorsque les conditions du § 57, II AuslG sont toutes réunies, il faut toujours considérer le cas individuel pour constater si l’étranger avait effectivement l’intention de se soustraire à l’expulsion.

1. Le § 57, II, 1, n° 1 AuslG

Conformément au § 57, II, 1, n° 1 AuslG, un étranger doit être mis en détention à titre préventif lorsqu’il est entré sur le territoire sans autorisation et qu’il est de ce fait obligé de quitter le territoire. Cette disposition ne comporte aucun risque pour les réfugiés qui déposent leur première demande d’asile, étant donné que leur demande d’asile leur confère un droit de séjour provisoire. La situation est plus difficile pour les réfugiés qui présentent une nouvelle demande d’asile car cette demande ne fait plus naître un droit de séjour provisoire tant qu’une décision, soit de l’Office fédéral ou d’un tribunal, n’a pas été prononcée statuant qu’une nouvelle procédure sera entamée.

C’est pourquoi il faut tenir compte des pratiques de certains Services des étrangers qui demandent la détention aux fins de refoulement pour ceux qui déposent une nouvelle demande d’asile. Le cas échéant, il convient d’exposer au Service des étrangers dès le début que les conditions nécessaires pour mettre en œuvre une nouvelle procédure d’asile sont remplies afin de pouvoir ainsi détourner la menace de la détention aux fins de refoulement. Indépendamment de ceci, il faut examiner si la détention aux fins de refoulement (et la possibilité de l’expulsion) est vraiment nécessaire et si le principe des moyens adaptés au but a été observé.

2. Le § 57, II, 1, n° 2 AuslG

Le § 57, II, 1, n° 2 AuslG permet la détention aux fins de refoulement lorsque le délai accordé pour quitter le territoire est expiré et que l’étranger a changé de domicile sans avoir communiqué au Service des étrangers la nouvelle adresse à laquelle il peut être effectivement joint. Lorsque l’étranger a fait inscrire, comme il le faut, sa nouvelle adresse au Service communal compétent en matière de déclaration de domicile (Einwohnermeldeamt), mais ne l’a pas communiquée au Service des étrangers, la détention aux fins de refoulement n’est pas recevable, car inutile. La notion de clandestinité suppose une conduite préméditée dans l’intention de se soustraire à l’expulsion.

Est également irrecevable la détention aux fins de refoulement en vertu du § 57, II, 1, n° 2 AuslG lorsque l’étranger est soumis à une autre forme de détention administrative (amtlicher Gewahrsam) ou lorsque le Service des étrangers sait parfaitement où réside l’intéressé.

3. Le § 57, II, 1, n° 3 AuslG

En vertu de § 57, II, 1, n° 3 AuslG, la détention aux fins de refoulement doit être ordonnée lorsque l’étranger qui n’a d’abord pas été mis en détention, s’est soustrait à une expulsion, c’est-à-dire lorsqu’on peut lui reprocher de n’avoir intentionnellement pas été présent au moment prévu au lieu indiqué. Cette condition n’est pas remplie en cas de maladie grave ou d’un empêchement pour des raisons majeurs.

4. Le § 57, II, 1, n° 4 AuslG

Le 57 II 1 n° 4 AuslG constitue une clause générale selon laquelle la détention aux fins de refoulement est recevable lorsque l’étranger « s’est soustrait à l’expulsion de quelque manière que ce soit ». Cette constatation requiert – tout comme l’autre clause générale du § 57, II, 1, n° 5 AuslG – qu’il y ait un soupçon fondé sur des indices concrets permettant de supposer que l’étranger a l’intention de se soustraire à l’expulsion. La simple possibilité théorique, l’expiration du délai accordé pour quitter le territoire, le refus de l’étranger de quitter volontairement le territoire, le refus de coopérer activement à l’obtention d’un titre de voyage ou de documents de son pays d’origine sont des faits qui ne suffisent pas encore, à eux seuls, à établir un soupçon concret que l’intéressé a la volonté de se soustraire à l’expulsion. Le seul fait que l’étranger emploie tous les moyens juridiques disponibles pour d’éviter l’expulsion, par exemple en saisissant le tribunal administratif ou en formulant une nouvelle demande d’asile ou des pétitions, ne permet pas non plus d’étayer le soupçon qu’il va se soustraire à l’expulsion.

Un tel soupçon peut, cependant, être justifié lorsque l’étranger cache ses pièces d’identité, détruit ses titres de voyage, a recours à l’asile offert par l’église ou quitte à plusieurs reprises le lieu de séjour qui lui a été assigné. Ceci vaut surtout lorsque ces actes sont liés à une clandestinité temporaire du réfugié ou qu’aucun lien social n’existe à l’intérieur du pays et qu’en plus des infractions pénales commises par l’intéressé viennent encore s’ajouter. Ce qui est déterminant c’est l’appréciation de toutes les circonstances du cas individuel en prenant en considération la conduite de l’intéressé.

Lorsque l’étranger, après avoir été pris en détention aux fins de refoulement, a présenté une demande d’asile, cette dernière ainsi que l’autorisation provisoire de séjour qui en résulte par principe (§ 55, I AuslG) ne s’opposent pas à l’ordonnance ou au maintien de la détention aux fins de refoulement (§ 14, IV AsylVfG). Or, la détention prend fin, au plus tard, après l’expiration d’un délai de quatre semaines qui suivent la déposition de la demande d’asile auprès de l’Office fédéral ou la notification de la décision de l’Office fédéral à condition que la demande n’ait pas été rejetée comme étant irrecevable ou manifestement infondée. Ce règlement vise à éviter que les délinquants ou les personnes qui ont déjà fait l’objet d’une expulsion attendent de déposer la demande d’asile seulement à la fin de leur séjour pour se soustraire encore une fois à leur expulsion et forcer les autorités à leur accorder à nouveau un droit de séjour.

Le § 14, IV, 2 AsylVfG prescrit qu’en cas d’ordonnance de la détention aux fins de refoulement, il faut immédiatement donner à l’étranger la possibilité de contacter un avocat de son choix. Conformément au § 71, VIII AyslVfG, une nouvelle demande d’asile ne s’oppose pas à l’ordonnance de la détention aux fins de refoulement. Cette dernière prend, cependant, fin avec la décision positive de l’Office fédéral ou du tribunal sur la mise en œuvre d’une nouvelle procédure d’asile. Il va de soi que, dans ce cas aussi, toutes les conditions requises pour la détention aux fins de refoulement doivent être remplies.

5. Le § 57, II, 2 AuslG (détention à titre préventif à court délai –
   kurzfristige Sicherungshaft)

Le § 57, II, 2 AuslG règle la détention à titre préventif à court délai. L’étranger peut faire l’objet de détention à titre préventif pour une durée de quinze jours au maximum lorsque le délai pour quitter le territoire est expiré et que, d’un point de vue juridique et pratique, l’expulsion peut effectivement être exécutée dans les deux semaines. Il ne doit y avoir de motifs justifiant l’octroi d’un titre accordant la suspension temporaire du renvoi (Duldung), les documents nécessaires doivent déjà être délivrés ou être assurés pour les deux semaines suivantes, le pays de destination doit être prêt à accueillir l’étranger et l’expulsion doit effectivement être exécutable. Lorsque toutes ces conditions sont réunies et que le principe de l’adaptation des moyens au but est respecté, ce paragraphe permet d’ordonner la détention aux fins de refoulement. Cette norme est notamment appliquée pour des expulsions collectives vers certains pays (par exemple le Viêt-nam). Si, dans votre circonscription administrative, le Service des étrangers compétent ordonne la détention à titre préventif à court terme pour des raisons d’expulsions collectives, il est recommandé de rester en permanence en contact avec le Service des étrangers afin d’obtenir des informations sur la date à laquelle les expulsions collectives sont prévues et de savoir si votre client est sur la liste. C’est la seule possibilité d’éviter des surprises désagréables.

6. Les moyens de recours

La détention aux fins de refoulement est ordonnée par le juge compétent. Ce dernier doit, par principe, accorder à l’intéressé le droit d’être entendu avant; faute de quoi, il y a un vice auquel il ne peut pas être remédié par une audition ultérieure. La décision du juge doit être communiquée sans délai à un membre de la famille de l’étranger concerné ou à une personne à qui il accorde sa confiance (article 104, IV GG, et § 6, II FEVG).

17. La notification des décisions et le recours en révision

L’ensemble des décisions, comme la décision de l’Office fédéral pour la reconnaissance des réfugiés étrangers, et tous les actes de procédure importants doivent formellement être communiqués au citoyen concerné. Les actes administratifs, donc les arrêtés publics rendus à l’encontre de personnes qui ne font pas partie des autorités publiques, mais aussi les décisions sur le statut juridique d’étrangers, par exemple le refus d’accorder le droit d’asile, nécessitent une notification formelle. Il y a nullité de l’acte administratif lorsque la notification n’est pas effectuée conformément aux prescriptions.