Hubert Heinhold
Le droit des réfugiés
Guide pratique du droit d'asile et de la législation relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en Allemagne

L’institution du commissaire fédéral chargé des questions d’asile et, en particulier, ses activités ont fait objet à maintes reprises dans le passé de sévères critiques, et cela avec raison. Un avocat méritant et pionnier de la lutte pour le droit d’asile avait l’habitude de terminer ses discours en arguant pour l’abolition de l’institution du commissaire fédéral. Jusqu’à ce jour, la validité de cette réclamation est inchangée et cela pour de multiples raisons. Rien qu’à la théorie juridique, il paraît peu convaincant de renforcer l’inégalité des moyens dans la lutte entre l’individu, par principe plus faible, et l’état, par principe plus puissant. Cette inégalité des forces entre le citoyen et l’état existe, par principe, aussi en matière d’asile. En permettant à l’état de prendre recours à une personne partiale agissant à la défaveur de l’individu, l’inégalité est encore renforcée dégradant d’avantage la position déjà faible de l’individu. De plus, l’indépendance de décider dont jouissent officiellement les agents de l’Office fédéral n’existe, plus ou moins, que sur le papier ; il est facile d’influencer les agents de l’Office fédéral dans leurs décisions en appliquant les mesures administratives habituelles, comme par exemples conseils, formations, déplacements d’office etc. Si certains agents fort estimables insistent, en effet, sur leur indépendance de décider, l’administration ne touchera, naturellement, pas à ce droit. La personne concernée ne doit, cependant, pas s’étonner si on lui confie, tout à coup, des devoirs qui lui laissent peu de moyens d’exercer son droit discrétionnaire : Il y a, par exemple, peu de réfugiés politiques provenant de l’Autriche, de la Suisse, des Etats Unis et de suite qui demandent asile en Allemagne! Et pourtant, il faut bien que quelqu’un s’occupe des demandes « manifestement infondées » provenant de ces pays ou de pays comparables. Etant donné que les décideurs ne peuvent pas prétendre à s’occuper de certains pays plutôt que d’autres, l’administration, malgré l’indépendance formelle, dispose de multiples moyens pour obtenir les décisions souhaitées par la politique. Si de telles mesures peuvent encore passer pour les astuces légitimes appliquées par tout employeur, d’autres vont beaucoup plus loin. Ainsi, non seulement les décideurs de l’Office fédéral doivent-ils effectuer un nombre déterminé d’auditions, mais on met également à leur disposition, en guise d’aide, des formules-type concernant, bien sûr, exclusivement des décisions négatives, et cela même pour les pays où l’appréciation de la situation est encore controversée. De plus, trouve-t-on dans les œuvres d’information publiées par l’Office fédéral facilement les indications sur les décisions défavorables aux demandeurs d’asile ; les décisions favorables aux réfugiés, par contre, n’y sont pratiquement pas représentées ou, alors, elles ont été pourvues de commentaires négatifs. Seuls les commentateurs « subjectives » tels que mes homologues et moi arrivent, paraît-il, à y voir autre chose qu’une coïncidence.

Indépendamment de tout cela, il reste, malheureusement, à constater que le comportement de l’Office fédéral vis-à-vis du commissaire fédéral ne ressemble aucunement à celui d’une administration qui voit ses décisions attaquées. Je ne connais pas de Landratsamt, d’Office pour les entreprises commerciales et industrielles, d’Office d’urbanisme et de construction, de Service administratif des eaux usées qui ne défendrait avec ferveur ses décisions devant les tribunaux par l’intermédiaire de ses avocats et de ses experts. Normalement, un avocat doit se donner bien de la peine afin de pouvoir tenir tête à la compétence juridique du mandaté de procédure et des experts d’une administration.

En matière de droit d’asile, la situation est, cependant, tout à fait différente. Dans les procédures devant les tribunaux, l’Office fédéral renonce presque toujours à défendre ses décisions positives conférant le statut du réfugié politique à un demandeur d’asile. Dans plus de 90 % des cas, l’Office fédéral ne prend pas part à l’audience, et cela même quand il est lui-même partie défenderesse. Tout au plus, le commissaire fédéral est présent pour attaquer la décision positive qui n’est pas défendue. Très souvent, seul le demandeur d’asile essaie de défendre sa reconnaissance comme réfugié politique. Il sera, de surcroît, puni par le tribunal : il doit supporter, lui-même, ses frais (pour l’avocat) lorsque l’Office fédéral succombe et la décision positive est levée. En défendant sa reconnaissance comme réfugié politique, le demandeur d’asile s’était bien mis aux côtés de la partie perdante – ainsi l’argumentation !

Si jamais un agent de l’Office fédéral apparaît devant le tribunal, il ne défend point sa propre décision. Cela ne correspond pas seulement à mes propres observations, mais aussi aux expériences des mes collègues. Dans le meilleur des cas, on a affaire à un représentant de l’Office fédéral sans entrain qui se borne à décliner son identité et à déclarer qu’il n’a pas de demande à formuler. Très souvent, cependant, le représentant de l’Office fédéral se révèle comme complice du commissaire fédéral. D’un point de vue formel, le fait qu’il ne formule pas de demandes lors de la procédure n’est, à lui seul, pas encore en contradiction avec son propre administration. J’ai cependant fait l’expérience que la plupart des représentants de l’Office fédéral essaient de discréditer le réfugié politique reconnu comme tel par leur propre administration en dénonçant les contradictions et en présentant des jugements étant contraires à la décision de son propre administration.

Au cours de ma pratique professionnelle vicennale en matière de droit d’asile, je n’ai vu aucun cas où le représentant de l’Office fédéral serait intervenu en faveur d’un demandeur d’asile et où il aurait agi, dès le début, dans le but de défendre sa propre décision ce qui, normalement, va de soi pour toute autre partie au procès. Nul ne peut imaginer que le mandaté de procédure d’un Office d’urbanisme et de construction essaie, dès le début d’un contentieux en matière de construction, de disséquer la décision de son administration et d’aider ainsi la partie adverse. Or, c’est justement ce que j’ai dû constater dans presque 100 % des procédures d’asile et ce que me confirment tous les collègues, avec lesquels j’ai eu l’occasion de discuter.

Il y a de bonnes raisons qui expliquent cette complicité entre l’Office fédéral et le commissaire fédéral: premièrement, il existe des impératifs politiques ; deuxièmement, il existe une interdépendance étroite entre l’organisation et l’administration des deux institutions. Et en fin de compte, le fait que l’Office fédéral ne se conçoit pas comme un Office fédéral pour la reconnaissance de réfugiés politiques, comme son nom le suggère, mais plutôt comme un Office fédéral pour la non-reconnaissance de réfugiés politiques.

Autant de raisons, donc, pour récuser l’institution du commissaire fédéral chargé des questions d’asile. La façon dont le commissaire fédéral conçoit sa fonction en est une autre. Théoriquement, il devrait assurer l’harmonisation des décisions. Il devrait empêcher les décisions ou jugements comportant des dérogations évidentes à l’opinion dominante par l’intermédiaire de pourvois en appel. Or, le commissaire fédéral se voit uniquement comme le fer de lance dans la lutte contre les demandeurs d’asile. L’harmonisation de la jurisprudence ne lui tenait à cœur que quand il s’agissait d’organiser des décisions négatives, au niveau fédéral. Même dans les cas très rares où la doctrine dominante tende à préconiser des décisions en faveur des réfugiés, le commissaire fédéral ne s’est jusqu’à présent jamais donné la peine d’attaquer une décision négative dérogeant manifestement à la doctrine dominante. Et lorsqu’il s’agit de décisions individuelles reconnaissant le statut de réfugié politique à un demandeur d’asile, il n’hésite pas à contester ces décisions en avançant, par exemple, que le demandeur d’asile n’est pas digne de foi, et cela sans qu’il puisse en juger faute d’avoir été présent lors de l’audience devant l’Office fédéral. Pendant les dizaines d’années de son activité, le commissaire fédéral a bien prouvé par ses recours réguliers contres des décisions individuelles qu’il ne se limite pas à la tâche d’éclaircir des questions de principe ou d’assurer l’harmonie dans la jurisprudence, mais qu’il cherche – à la moindre occasion - à empêcher les décisions positives.

Face au comportement de l’Office fédéral et à la lutte du commissaire fédéral contre les décisions positives, il faut retenir, tout au moins pour la situation en République Fédérale d’Allemagne, qu’il existe, en effet, un déséquilibre institutionnalisé. Le réfugié est démesurément plus faible que les institutions de l’Etat. Dans la majorité des cas, les tribunaux, au lieu de prendre note de ce fait, aggravent encore la situation du réfugié en refusant de lui accorder l’aide judiciaire (Prozesskostenhilfe) - et par conséquent l’assistance par un avocat - en arguant que l’examen provisoire du contentieux aurait démontré que les chances de succès pour le demandeur d’asile n’étaient pas suffisantes.

1. La demande d’asile (Der Asylantrag)

Il y a demande d’asile lorsqu’il « découle de la volonté de l’étranger exprimée par écrit, verbalement ou de toute autre manière qu’il cherche à obtenir sur le territoire de la République fédérale la protection contre la persécution politique ou qu’il demande la protection contre l’expulsion ou tout autre refoulement vers un Etat où il serait exposé aux risques définis au § 51, I AuslG ». C’est ainsi que le paragraphe 13 de la loi relative à la procédure d’asile (AsylVfG = Asylverfahrensgesetz) définit la notion de la demande d’asile. L’alinéa II de ce paragraphe met au clair qu’une demande d’asile peut se limiter à la demande de protection contre l’expulsion ou le refoulement en vertu du paragraphe 51, I AuslG, mais non pas inversement.

Seules les personnes étant âgées de seize ans révolus sont habilitées à de demander asile à leur propre compte (§ 12, I AsylVfG). Les personnes âgées de moins de seize ans doivent être représentées par un représentant légal (gesetzlicher Vertreter) pour que leur demande d’asile soit valide. Conformément au § 12, III AsylVfG et en dérogation aux prescriptions légales générales, chacun des parents, père ou mère, est habilité à représenter légalement son enfant lorsque le conjoint ne réside pas en Allemagne ou lorsque son domicile en Allemagne n’est pas connu. Si aucun représentant légal ne séjourne sur le territoire allemand, un tuteur doit être commis par le tribunal des tutelles (Vormundschaftsgericht). Cela ne signifie pourtant pas qu’une demande d’asile formulée par un mineur de moins de seize ans peut être considérée comme irrecevable. Dans un tel cas, il faudra, au contraire, commettre, sans délai, un tuteur. En attendant, il faudra considérer le mineur comme s’il avait déposé une demande d’asile valide. Pendant ce temps, des mesures d’éloignement du territoire ne sont pas admises.

Lorsque vous avez affaire à un cas pareil, mettez-vous immédiatement en contact avec l’Office d’assistance aux jeunes (Jugendamt) et avec le tribunal des tutelles (Vormundschaftsgericht) pour que les mesures adéquates puissent être prises. Si le réfugié est menacé de mesures d’éloignement du territoire, vous devriez absolument commettre un avocat !

2. Le dépôt de la demande d’asile

Conformément au § 14, I AsylVfG, la demande d’asile doit toujours être déposée auprès du service détaché de l’Office fédéral pour la reconnaissance des réfugiés étrangers (Außenstelle des Bundesamts für die Anerkennung von ausländischen Flüchtlingen) qui est assigné au centre d’accueil respectif. Selon le § 22, I AsylVfG, l’étranger est tenu de se présenter personnellement dans le centre d’accueil. Soit ce centre accueillira-t-il l’étranger, soit le transférera-t-il au centre d’accueil étant compétent pour le pays d’origine du réfugié. En vertu du § 23 AsylVfG, l’étranger doit se présenter en personne au service détaché de l’Office fédéral afin de formuler sa demande d’asile formelle immédiatement après son admission au centre d’accueil ou à la date indiquée par le centre d’accueil.

1. La demande d’asile formelle (förmlicher Asylantrag)

Le premier pas dans la procédure d’asile est donc la présentation personnelle au centre d’accueil assigné au service détaché de l’Office fédéral. Dans la plupart des cas, le réfugié n’aura pas, dans un premier temps, directement affaire à l’Office fédéral, mais à l’administration menant le centre d’accueil, par exemple, le gouvernement d’une circonscription administrative (Regierungsbezirk, correspond à un ou plusieurs départements français) en tant qu’autorité administrative moyenne. Celle-ci enregistre le réfugié dans le système informatique EASY, la demande d’asile étant ainsi saisie par ordinateur, et on procède à l’attribution de la compétence. Lorsque le pays d’origine du réfugié ne relève pas de la compétence du service détaché de l’Office fédéral (tous les services détachés ne traitent pas tous les pays d’origine) auquel le réfugié s’est présenté, ce dernier est transféré à un autre centre d’accueil avant même d’avoir eu l’occasion de se présenter à l’Office fédéral. C’est seulement après son arrivé au nouveau centre d’accueil que le réfugié entrera pour la première fois en contact avec l’Office fédéral et qu’il pourra y déposer sa demande d’asile formelle.

Le § 14, II AsylVfG prévoit un règlement exceptionnel pour certaines personnes. Il s’agit des personnes suivantes : les titulaires d’un titre de séjour (Aufenthaltsgenehmigung) d’une durée de validité de plus de six mois, les personnes placées en détention, faisant objet d’autres mesures de sûreté publique ou se trouvant à l’hôpital, dans un établissement de soins, dans un asile d’aliénés ou dans une institution d’aide à l’enfance, ou les personnes mineures âgées de moins de seize ans révolus et dont le représentant légal n’est pas astreint de résider dans un centre d’accueil. Toutes ces personnes devront adresser leur demande d’asile au « service central de l’Office fédéral pour la reconnaissance des réfugiés étrangers » (adresse : Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge, 90343 Nürnberg). Les dispositions des §§ 22 et 23 AsylVfG (obligation de se faire enregistrer et de se présenter personnellement) ne sont pas applicables à ces personnes.

2. La demande d’asile informelle (Asylersuchen)

1. La présentation personnelle de la demande d’asile auprès de l’Office
   fédéral pour la reconnaissance des réfugiés étrangers

1. La procédure dite de l’aéroport (Flughafenverfahren)

La réforme de la loi fondamentale en 1993 a eu pour conséquence que personne ne se voit conférer de l’asile s’il arrive en Allemagne par voie terrestre car l’article 16, a, II de la loi fondamentale stipule que nul ne peut faire valoir le droit d’asile qui arrive sur le territoire fédéral à partir d’un Etat membre la Communauté européenne ou d’un pays tiers sûr ce qui est valable pour tous nos pays voisins. Dans le but de repousser les réfugiés, on a bouché la seule « porte d’irruption significative pour les demandeurs d’asile » (ainsi l’a formulé le directeur de la police fédérale des frontières de Francfort sur Main lors d’une audition du comité intérieur de la diète (Bundestag) de la République fédérale le 23.03.93) en créant une réglementation spéciale pour l’entrée sur le territoire par voie aérienne. Le § 18, a AsylVfG stipule des règlements spéciaux portant aussi bien sur la procédure d’asile que sur le traitement des réfugiés. Dans sa conception globale et son application pratique, la procédure dite de l’aéroport n’est guère compatible avec les principes d’un Etat de droit, même si la Cour constitutionnelle fédérale a refusé de l’admettre dans sa décision sur la procédure de l’aéroport en déclarant ce règlement comme étant conforme à la constitution.

1. Champs d’application

• Si, à l’aéroport, un réfugié a demande l’asile à la frontière dans le sens décrit ci-dessus
• si on ne lui a pas refusé l’accès au territoire parce qu’il bénéficie d’une protection dans un pays tiers sûr (anderweitige Sicherheit)
• s’il est de provenance d’un pays d’origine sûr au sens du § 29, a AsylVfG ou s’il est dépourvu d’un passeport ou d’un titre tenant lieu de passeport valable

1. Interrogatoire par la police fédérale des frontières
   (Bundesgrenzschutz)

Dans la pratique, la procédure de l’aéroport commence souvent déjà dans l’avion. Lorsqu’il s’agit d’un avion dit significatif pour l’arrivé de réfugiés, la police fédérale des frontières effectue des contrôles préalables dans l’avion tant qu’il se trouve encore sur la piste. Les arrivants sont soumis à un premier contrôle et, parfois, il leur est même interdit de quitter l’avion (par exemple lorsque les conditions du § 18, II AsylVfG sont réunies).

Si une personne se fait reconnaître comme réfugié dans l’avion ou dans le secteur de transit ou lors d’un contrôle ultérieur, elle est soumise à un premier interrogatoire. Dans la plupart des temps, la procédure commence par des mesures d’identification. Les réfugiés sont photographiés, on prend leurs empreintes digitales et on leur demande d’indiquer leurs données personnelles. Le plus souvent, ils sont également assujettis à une fouille du corps pour la recherche d’éventuels documents cachés ou pour assurer « leur protection et celle d’autrui ». Même si cette procédure n’est pas effectuée d’une manière excessivement martiale – comme il est censuré parfois -, elle est susceptible d’effrayer nombre de réfugiés. Les premières mesures auxquelles on les soumet sont celles qu’ils ont fuites – celles de la police. Ils se sentent traités comme des criminels et craignent que la procédure ne poursuive le seul but de les renvoyer dans leurs pays d’origine (crainte qui est d’ailleurs fondé dans beaucoup de cas).

Après ces mesures de police – parfois immédiatement, parfois après des heures ou des jours seulement (cela dépend surtout de la disponibilité d’un interprète) –, les réfugiés sont interrogés sur l’itinéraire et les motifs de leur fuite. Les questions sur l’itinéraire visent à déterminer si la personne concernée a transité par un pays tiers sûr ou si elle est ressortissante d’un pays d’origine sûr. Cet interrogatoire poursuit, par ailleurs, l’objectif secondaire de boucher les itinéraires de fuite en recueillant le plus d’informations possibles, celles-ci offrent ensuite, après leur réunion et systématisation, la possibilité de prendre des contre-mesures. Cela constitue sans aucun doute l’élément essentiel des interrogatoires. Les questions portant sur les motifs de fuite sont régulièrement négligées par la police fédérale des frontières. Très souvent elle ne les considère que superficiellement. D’un autre côté, les procès-verbaux de la police fédérale des frontières contiennent souvent des détails, par exemple sur les sévices et les tortures subis, que l’Office fédéral a laissés de côté lors de l’audition. Bien que de tels faits ressortent clairement des procès-verbaux, certains juges considèrent les demandeurs d’asile comme n’étant dignes de foi lorsque les déclarations chez la police fédérale des frontières et les déclarations devant l’Office fédéral ou le tribunal sont contradictoires.

Pendant la durée de l’interrogatoire, de la procédure devant l’Office fédéral et d’une éventuelle procédure judiciaire, les réfugiés sont logés à l’aéroport. Il leur est interdit de quitter le bâtiment qui est entouré de clôtures : ils sont pratiquement emprisonnés.

2. Le Refus d’admission sur le territoire allemand

L’interrogatoire par la police fédérale des frontières à pour but de déterminer si les conditions pour un refus d’entrer en Allemagne sont réunies du fait de l’arrivée du réfugié par un pays tiers sûr (§ 26, a AsylVfG) ou de la possibilité d’obtenir la protection contre la persécution dans un autre pays sûr au sens du § 27 AsylVfG. Si la police fédérale considère que ces conditions sont réunies, le réfugié se voit refuser l’admission sur le territoire (§ 18, a, I, 6, et § 18, II AsylVfG). Il n’y a alors pas de procédure d’asile. Certains réfugiés doivent, cependant, rester dans les logements de l’aéroport pendant des jours et même des semaines, car leur renvoi au pays tiers n’est techniquement pas possible soit parce que l’identité du réfugié n’est pas déterminée, soit parce que le pays tiers refuse de réadmettre le réfugié.

3. La procédure de l’aéroport proprement dite

Si le réfugié n’est pas refoulé et qu’il vient d’un pays d’origine sûr au sens du § 29, a AsylVfG ou s’il ne dispose pas d’un passeport en cours de validité ou d’un document valide tenant lieu de passeport, la procédure de l’aéroport proprement dite est mise en œuvre. Avant de prendre une décision sur l’admission du réfugié qui doit être rendue par la police fédérale des frontières, l’Office fédéral effectue une première audition personnelle (§ 18, a, I, 4 AsylVfG). Si le réfugié a déjà pu contacter un avocat lui-même ou par l’intermédiaire du service social de l’aéroport (Flughafensozialdienst), il pourra, bien sûr, se faire assister par cet avocat. Il faut cependant noter que la police fédérale n’est, explicitement, pas obligée de commettre un avocat déjà à ce stade de la procédure. Conformément au § 18, a, I, 5 AsylVfG, elle n’est obligée de donner au réfugié l’occasion de contacter un avocat qu’après l’audition personnelle. Plutôt que de viser les avocats, cette réglementation, qui a été expressément approuvé par la Cour constitutionnelle fédérale, doit surtout assurer la défense contre les réfugiés. Elle présume une objectivité (non existante) de l’audition et un service consultatif neutre de la part de la police fédérale des frontières ou de l’Office fédéral fermant l’œil aussi sur le fait que les réfugiés qui dépendent le plus souvent de l’aide de convoyeurs clandestins ont souvent reçu des conseils auparavant qui sont malheureusement la plupart du temps faux. Cette réglementation admet, délibérément, que les réfugiés tombent dans le piège. On veut ainsi faciliter le rejet des demandes d’asile « manifestement infondées » et, par conséquent, le refus d’admission sur le territoire.

En effet, si le service détaché de l’Office fédéral rejette, à l’aéroport déjà, la demande d’asile comme étant manifestement infondée, l’autorité frontalière (Grenzschutzbehörde) signifiera au demandeur d’asile non seulement la décision négative de l’Office fédéral accompagnée d’un avis d’expulsion immédiatement exécutable, mais aussi le refus de conférer l’admission sur le territoire par la police fédérale des frontières (§ 18, a, III, 1 AsylVfG).

Si l’Office fédéral ne rejette pas la demande comme « manifestement infondée » ou qu’elle signale à la police fédérale des frontières qu’elle se trouve dans l’impossibilité de décider à court terme du fait que le cas est particulièrement compliqué ou nécessite des instructions supplémentaires ou encore si l’Office fédéral ne rend pas de décision dans un délai de deux jours après le dépôt de la demande, le demandeur d’asile doit être autorisé à entrer sur le territoire (§ 18, a, VI AsylVfG). Il en est de même lorsqu’une demande de protection juridique provisoire selon le § 18, a, IV AsylVfG a été déposée suite au rejet d’une demande manifestement infondée par l’Office fédéral et que le tribunal administratif a rendu un décision positive sur cette demande ou n’en a pas décidé dans un délai de 15 jours.

4. La procédure judiciaire

Tout demandeur d’asile qui est arrivé en provenance d’un pays tiers sûr et qui n’a pas été transféré à l’Office fédéral par l’autorité frontalière pour y déposer sa demande d’asile doit, conformément au § 123 VwGO, formuler une demande de référé (Eilantrag) contre la République fédérale représentée par la préfecture de la police des frontières (Grenzschutzpräsidium) compétente. Cette demande doit viser au transfert du réfugié au service détaché de l’Office fédéral pour qu’il puisse y déposer sa demande d’asile et que la procédure soit mise en œuvre. Elle doit, en outre, contenir la demande que les autorités s’abstiennent, en vertu du § 18, a AsylVfG, de toute mesure de refoulement jusqu’à ce que le tribunal ait rendu son jugement.

è Formulaire-type 1

Si l’Office fédéral pour la reconnaissance de réfugiés étrangers rejette la demande comme manifestement infondée, la demande en justice n’a pas d’effet suspensif. Dans la procédure de l’aéroport on peut renoncer à une demande d’ordonner l’effet suspensif étant donné que le § 18, a, V AsylVfG exige le dépôt d’une demande de référé (Eilantrag) visant l’autorisation d’entrer sur le territoire qui confère provisoirement la protection juridique. La demande de référé qui peut également être adressée à l’autorité des frontières (§ 18, a, IV, 2 AsylVfG), doit être formulée dans un délai de trois jours après la réception de la décision négative (§ 18, a, IV, 1 AsylVfG), la demande en justice doit être intentée dans un délai de quinze jours. La demande de référé étant déposée en temps dû, le refus d’admission au territoire ne doit pas être exécuté avant que le tribunal n’ait rendu sa décision (§ 18, a, IV, 6 AsylVfG).

D’après la décision de la Cour constitutionnelle fédérale relative à la procédure de l’aéroport, un délai supplémentaire de quatre jours est accordé au réfugié sur sa requête sans qu’il ne doive en faire valoir des raisons particulières pour qu’il puisse motiver sa demande.

è Formulaire-type 2

Le tribunal administratif est tenu décider de la demande dans un délai de quinze jours. En principe, les règles générales régissant les demandes « manifestement infondées » et leur rejet sont applicables dans ces cas. Les avocats spécialisés dans les procédures de l’aéroport doivent, cependant, constater que les tribunaux compétents appliquent, malheureusement, à ces procédures des critères plus strictes.

Le recours contre les décisions de rejet du tribunal administratif est exclu (§ 80 AsylVfG). Tant que le réfugié se trouve toujours à l’aéroport, le dépôt d’une nouvelle demande selon § 123 VwGO ou une demande modificative (Änderungsklage) conformément au § 80, VII VwGO est recevable à condition que le réfugié puisse produire des faits ou des moyens de preuve nouveaux présentant une chance raisonnable de succès.

Au cas où ces demandes seraient rejetées, il ne reste comme dernière possibilité que le recours constitutionnel. Si le réfugié est menacé d’expulsion pendent ce temps, il est nécessaire, le cas échéant, de compléter ce recours par une demande de mesure provisoire ordonnant l’abstention de toute mesure d’éloignement du territoire jusqu’au prononcé du jugement par la Cour constitutionnelle. En attendant cette décision, le réfugié reste hébergé dans la zone d’attente de l’aéroport.

5. Critique de la procédure dite de l’aéroport

2. Nouvelle demande d’asile et deuxième demande d’asile
   (Folgeantrag und Zweitantrag)

A côté de la demande d’asile initiale - déposée pour la première fois - on distingue entre la nouvelle demande d’asile et la deuxième demande d’asile. Il y a nouvelle demande d’asile lorsque l’étranger dépose à nouveau une demande d’asile après qu’une demande d’asile antérieure a été retirée ou définitivement rejetée (§ 71 AsylVfG).

Il n’importe, donc, que le réfugié ait quitté le pays ou qu’il soit demeuré sur le territoire. Ce qui compte c’est qu’une procédure d’asile ait déjà été effectuée. Jusqu’à présent, les tribunaux supérieurs allemands n’ont pas rendu de jugement qui déciderait s’il doit y avoir un rapport temporel quelconque entre la première demande et la nouvelle demande ou s’il suffit que le réfugié ait déjà formulé une demande d’aile à un moment donné ou un autre (il y a vingt ans par exemple). Je suis d’avis que le sens et l’objectif de cette réglementation exigent un rapport temporel. Lorsqu’un réfugié est retourné dans son pays d’origine après la première procédure d’asile et y est resté pendant de longues années ou qu’il n’est pas retourné, mais a séjourné nombre d’années à l’étranger sous un autre statut de séjour, par exemple, il n’existe plus de rapport décelable entre ses demandes d’asile actuelle et antérieure. A mon avis, on aurait tort, dans un tel cas, d’appliquer les règles très strictes de la procédure relative à la nouvelle demande d’asile. Je suis d’avis que les limites sont faciles à fixer : lorsqu’il n’y a aucun rapport entre la première demande d’asile et la demande actuelle, il convient d’appliquer les règles relatives aux procédures d’asile premières. Le rapport temporel exigé devient caduc avec l’octroi d’un permis de séjour (Aufenthaltsgenehmigung) pour l’Allemagne ou lorsque le réfugié a quitté le pays et demeure à l’étranger pendant un temps prolongé (on peut envisager, dans ce contexte, une application correspondante du § 27, III AsylVfG). Ceci n’est, cependant, qu’un avis personnel, et l’affaire n’a pas encore été décidée par les tribunaux supérieurs allemands.

Le législateur parle d’une deuxième demande d’asile lorsqu’un réfugié dépose une demande d’asile en République fédérale après avoir parcouru sans succès une procédure d’asile dans un pays tiers sûr (§ 71, a AsylVfG).

1. Nouveaux faits et preuves

Une nouvelle ou deuxième demande d’asile ne peut aboutir à une nouvelle procédure d’asile que lorsqu’il y a un changement ultérieur des faits ou de la situation juridique en faveur du réfugié, c’est-à-dire qu’il existe soit de nouveaux faits ou moyens de preuve, soit un motif pour la révision de la procédure en vertu du § 580 du Code allemande de la procédure civile (ZPO = Zivilprozessordnung). Lorsque ces conditions ne sont pas remplies, la nouvelle ou la deuxième demande est irrecevable et on renonce à une nouvelle procédure d’asile. Les décisions sur de telles demandes peuvent être prononcées très rapidement, parfois dans un délai de quelques heures seulement, le plus souvent dans un délai d’une ou de deux semaines. L’opinion de certains réfugiés qu’une nouvelle demande d’asile peut être ralliée immédiatement à une première procédure est illusoire. Souvent une deuxième procédure d’asile ne procure même pas un gain de temps puisqu’elle ne fait obstacle ni aux préparations d’expulsion ni à l’éloignement du territoire proprement dit.

Pour que la nouvelle demande ait une chance raisonnable de succès ou qu’elle soit du moins pris au sérieux, elle doit nécessairement démontrer et avancer tous les faits nouveaux de manière circonstanciée. Dans la pratique, il arrive fréquemment que de telles demandes ne soient pas formulées correctement. Souvent, la nouvelle demande ne contient que quelques phrases, parfois elle se borne même à répéter les arguments de la première demande d’asile. Il est donc facile pour l’Office fédéral de juger la nouvelle demande indigne de considération et de la rejeter dans un délai de quelques jours. Il est donc indispensable d’exposer, dès le dépôt la nouvelle demande, tous les faits et preuves nouveaux qui se sont présentés après la clôture définitive de la première procédure (dernière audience orale dans le cadre de la première procédure). Il ne suffira donc pas d’indiquer simplement que la situation dans le pays d’origine s’est encore aggravée depuis. Il faut décrire de façon détaillée sous quelle forme les changements se présentent ; l’aggravation de la situation doit être démontrée concrètement (par exemple par des informations récentes) et toujours en référence directe au cas présent. On devra, par exemple, alléguer que le pays d’origine a été affligé d’une révolution, que le président du pays a été renversé et que le groupe de personnes auquel le réfugié appartient est dès lors persécuté. Un tel cas est, cependant, rare et dans la pratique on aura plutôt affaire à des situations d’intensification d’une menace existante. L’argumentation antérieure du réfugié ainsi que l’appréciation de l’Office fédéral ou du tribunal de la première procédure doivent alors être reprises et brièvement exposées afin de démontrer par la suite en quoi la situation actuelle se distingue de celle d’il y a six mois, par exemple. Si le tribunal a, par exemple, raisonné que l’on ne pouvait pas parler de persécution d’un groupe de personnes et que vous croyez, à l’heure actuelle, pouvoir prouver une telle persécution, il vous faudra développer précisément cette argumentation tout en fournissant en même temps les preuves en vous référant à des renseignements reçus ou des jugements existants. Dans le cas où le tribunal aurait, au préalable, jugé qu’il existait dans le pays d’origine une alternative à la fuite et que vous êtes d’avis que celle-ci n’est plus donnée, il vous faudra attirer l’attention sur ce fait et expliquer pourquoi la situation a changé par rapport à celle du passé. Ne commettez pas l’erreur d’attaquer la décision antérieure. Vous ne vous ferez pas entendre ainsi. Mieux vaut accepter la décision antérieure et se concentrer sur une argumentation concluante en avançant, par exemple, que les connaissances antérieures sont, entre-temps, dépassées. Il est essentiel, surtout, de lier les changements au cas concret. L’argument, par exemple, que « les Kurdes » étaient, aujourd’hui, plus que jamais persécutés ne mène à rien. Il est nécessaire de démontrer de façon convaincante, dès la rédaction de la nouvelle demande, qu’à l’heure actuelle - contrairement à la situation d’il y un an (comme l’a constaté de façon engageante la première décision) – le réfugie est menacé de persécutions s’il retourne dans son pays d’origine. Dans ce contexte on pourrait, par exemple, avancer que certains membres de la famille du réfugié ont été arrêtés, qu’un « protecteur » a été instauré dans le village ou que l’on est venu se renseigner du réfugié récemment.

Lorsque le réfugié fait valoir de nouveaux moyens de preuve, il est important qu’il ne se contente pas de les annoncer mais qu’il les présente en détail et qu’il précise que ces preuves sont pertinentes et pour quelles raisons. Lorsque le moyen de preuve porte, en lui, la menace directe d’une persécution politique, ceci est facile évidemment, comme, par exemple, lorsque le réfugié peut présenter un mandat d’arrêt dont il ne déposait pas encore lors de la première procédure. Il suffit alors d’expliquer qu’à l’époque de la première procédure d’asile, on ne détenait pas encore ce mandat d’arrêt et que la menace d’une persécution ne pouvait, par conséquent, être démontrée de façon convaincante. La situation se complique lorsque les moyens de preuve ne suffisent peut-être, à eux-seuls, pour démontrer la persécution politique et ne peuvent servir que d’indice justifiant l’argumentation dans la procédure antérieure. Lorsqu’un réfugié a prétendu lors de la première procédure, par exemple, avoir participé à des actes politiques et d’avoir été, de ce fait, objet de persécutions politiques sans qu’on lui ait fait foi, la présentation d’une carte de membre d’un parti opposant peut constituer un moyen de preuve permettant une décision plus favorable. Dans un cas pareil, vous devez alléguer, par exemple, que le tribunal statuant sur la première demande d’asile n’a pas fait foi aux affirmations du demandeur qu’il avait participé à des actions politiques et qu’il était, par conséquent, menacé. Etant donné qu’il est à même, maintenant, de produire la carte de membre qu’il n’a reçue que récemment et d’apporter la preuve de ses activités politiques, la conclusion du tribunal selon laquelle il n’était pas menacé est ébranlée. C’est ainsi qu’il faut alléguer les arguments. Les conclusions pourraient être présentées comme suit : « Lors de la procédure antérieure, le tribunal n’a pas fait foi au demandeur qu’il était vraiment politiquement actif et niait qu’il était menacé au sens du droit d’asile au cas de son retour dans son pays d’origine. Cette appréciation peut désormais être réfutée. Le demandeur vient à obtenir un moyen de preuve démontrant son adhésion au parti X. L’hypothèse du tribunal que le réfugié n’était pas politiquement actif est donc insoutenable. Il s’ensuit que la conclusion du tribunal que le réfugié n’était pas menacé au cas de son retour dans son pays d’origine est également infondée. Si le réfugié avait été à même de produire sa carte de membre lors de la première procédure, le tribunal aurait été convaincu que le réfugié était politiquement actif. Les membres du parti X étant, selon les renseignements de (…) persécutés du fait de leur conviction politique, le tribunal serait parvenu, dans la première procédure déjà, à un résultat différent. La carte de membre qui n’est entré en la possession du demandeur que maintenant constitue donc un moyen de preuve nouveau susceptible à entraîner une décision différente, c’est-à-dire favorable. Il est donc de mise de recevoir la nouvelle demande d’asile. » Dans certains cas, le tribunal conteste qu’il s’agit vraiment d’un fait nouveau. Lorsqu’un réfugié a passé sous silence son adhésion au parti extrémiste Y, il ne peut, par principe, fonder sa nouvelle demande d’asile sur ce fait même s’il avait des raisons convaincantes de dissimuler cette adhésion. La situation peut (éventuellement) être jugée de façon différente lorsque le réfugié peut fonder la présentation nouvelle de ses arguments sur des moyens de preuve nouveaux en avançant par exemple qu’il a omis de mentionner son adhésion au parti Y parce qu’il ne possédait aucun moyen de preuve et qu’on ne lui aurait pas fait foi. A l’heure actuelle, il est à même de présenter un témoin – qu’il n’avait pas pu contacter auparavant – ou un document servant de preuve pour ses activités. Dans ce cas, le réfugié a une chance réelle que la nouvelle demande d’asile est considérée comme recevable à condition que les activités pour ledit parti aient un rapport avec l’argumentation générale antérieure. En effet, ce sont les activités provoquant un danger de persécution qui ont été contestées et une de ces activités peut, désormais, être prouvée. Il n’empêche qu’un tel procédé constitue un risque considérable et, en principe, il vaut mieux de recommander au réfugié d’avancer tous les faits dès la première procédure même s’ils ne peuvent pas tous être prouvés !

Souvent, une nouvelle demande d’asile se fonde aussi bien sur des faits nouveaux que sur des moyens de preuve nouveaux. Il convient alors de présenter en détail les faits et les preuves. Si les faits nouveaux reposent sur des activités exercées après la fuite, il ne suffit pas de prétendre que le demandeur « avait continué ses activités de politique oppositionnelle ». Il faut, au contraire, expliquer de façon détaillée et circonstanciée la nature des activités que le demandeur a exercées entre-temps et préciser pourquoi les autorités de son pays d’origine sont probablement entrées en connaissance de ces activités en ajoutant qu’elles sont susceptibles d’exposer, désormais, le réfugié à des menaces de persécution. Non seulement, les activités effectuées après la fuite doivent-elles être désignées en détail dans la nouvelle demande d’asile, mais elles doivent également être prouvées (par exemple, par des tracts, des déclarations préalables de manifestations, des photos ou des affirmations solennelles tenant lieu de serment).

Il est contesté dans quelle mesure un changement dans la jurisprudence peut entraîner la mise en œuvre d’une nouvelle procédure d’asile. Un changement de l’administration locale dans la pratique de décider, ne suffira, en tout cas, jamais. A la rigueur, seule une modification dans la jurisprudence des tribunaux supérieurs sera sérieusement considérée. Il ne suffit donc pas, dans la nouvelle demande d’asile, de se limiter à un tel changement, il faudrait, au moins, présenter les faits modifiés qui ont mené à la jurisprudence nouvelle. Argumentez, par exemple, que la situation dans le pays d’origine s’est fortement aggravée ce qui se reflète, entre-temps, dans une jurisprudence allemande modifiée. Voilà la raison pour laquelle il est si important d’expliquer aussi le changement de faits.

Quoi qu’il en soit, pour garantir des chances de succès raisonnables, une nouvelle demande d’asile comprendra toujours plusieurs pages ainsi que des réflexions sur les arguments de la première procédure et sur la situation actuelle dans le pays d’origine.

2. Délai de trois mois

N’oubliez jamais que, lors du dépôt d’une nouvelle demande, les faits et les moyens de preuve nouveaux doivent être présentés dans un délai de trois mois à partir du moment où l’on a appris les circonstances essentielles (à savoir les faits et/ou les moyens de preuve nouveaux). Le seul fait de ne pas respecter ce délai donne lieu à ce que la nouvelle demande est considérée irrecevable.

Lorsqu’il s’agit d’activités exercées après la fuite, à savoir un engagement dans l’opposition à partir de l’Allemagne, le calcul du délai de trois mois n’est pas facile. Selon la doctrine dominante, le délai de trois mois recommence à nouveau avec chaque acte individuel, à savoir la distribution de tracts, la participation à une manifestation ou l’organisation d’une manifestation. Si l’on prend au sérieux cette jurisprudence, l’Office fédéral devrait être continuellement envahi de nouvelles demandes d’asile. A mon avis, cela ne correspond pas aux besoins de la pratique et n’est juridiquement peu convaincant. En effet, une activité isolée – par exemple la participation à une manifestation – ne suffira souvent pas pour justifier l’existence d’un danger réel au cas du retour du réfugié dans son pays d’origine. Dans la majorité des cas, seule l’addition des actes isolés constituera un risque élevé. Du point de vue de l’Etat persécuteur, le fait d’avoir participé une ou deux fois à une manifestation ou d’avoir publié un seul tract peut être considéré comme un acte pardonnable qui ne vise qu’à obtenir le droit de séjour en Allemagne, alors que multipliés, de tels actes peuvent produire l’impression chez l’Etat persécuteur qu’il a affaire à un adversaire sérieux. De multiples actions ou une activité considérée exceptionnelle par l’Etat persécuteur entraîneront éventuellement un changement qualitatif dans l’appréciation des activités. Or, on ne peut déterminer, de façon générale, à quel moment survient un tel changement dans l’appréciation des activités. Ce changement peut être provoqué par le fait que le réfugié accède à une position dirigeante ou qu’une telle position devient notoire, mais aussi par la multiplicité ou la portée exceptionnelle des activités. Ceci laisse de la marge pour l’appréciation qui doit être appliquée en faveur du réfugié conformément aux principes du droit d’asile prévoyant qu’il suffit de donner créance à la menace de persécution. Prenons le cas d’un réfugié qui dépose une nouvelle demande d’asile après avoir été nommé président d’une association oppositionnelle ou à un moment où, après sa dixième participation à une manifestation, un membre de l’ambassade l’a mis en garde si bien qu’il considère que, maintenant, les motifs survenus après la fuite, jusqu’alors sans importance, ont gagné une signification décisive. Ces faits devraient, à mon avis, avoir pour conséquence que non seulement cette seule activité isolée mais aussi les activités individuelles antérieures devraient être prises en compte – indépendamment du fait que le délai de 3 mois est expiré. Comme je l’ai déjà mentionné, ceci n’est que mon opinion personnelle et ne correspond pas forcément à celle de la jurisprudence. L’absurdité de l’opinion adversaire devient très évidente lorsqu’on examine, à l’aide un exemple concret, les conséquences de ce règlement dans la pratique. Supposons qu’un Etat ne voit pas, dans la participation à une seule manifestation, un acte d’opposition politique mais qu’il change d’avis après la cinquième, par exemple, à laquelle la personne concernée ne participe peut-être qu’après un an. Le réfugié politique devrait alors déposer une nouvelle demande d’asile après chaque acte de protestation, sachant – tout aussi bien que l’Office fédéral – que cette demande est infondée. Il devrait, en effet, mener quatre procédures de demandes manifestement infondées afin d’assurer que les quatre participations seraient prises en considération lors de la cinquième nouvelle procédure d’asile. Car, suivant la doctrine juridique dominante, le tribunal ne tiendra pas compte des manifestations ayant eu lieu il y a plus de trois mois sans le dépôt antérieur de ces demandes inutiles. Inutile de préciser qu’une telle jurisprudence n’est justifiée ni à l’égard des principes du droit d’asile, ni à l’égard d’un déroulement économique de la procédure. Tout au plus, elle pourra servir à créer des nouveaux emplois.

A mon avis, il découle du caractère même de la nouvelle demande que les activités antérieures ne peuvent être exclues du seul fait que le délai de trois mois est expiré. Car, même si elle est régie par des lois spéciales, la nouvelle demande d’asile est un recours en révision de la première procédure, ni plus, ni moins. Ceci est souligné par la loi relative à la procédure d’asile elle-même lorsqu’elle fait référence au § 51 VwVfG (Verwaltungsverfahrensgesetz = loi relative à la procédure devant les tribunaux administratifs ; désignée ci-après comme VwVfG). Le droit commun, cependant, prévoit qu’un recours en révision ne constitue autre chose que la continuation de la procédure initiale. La procédure en révision correspond à la réouverture d’une affaire close permettant un deuxième et nouvel examen. Ce système ne permet donc pas l’exclusion d’aspects individuels.

Pour être certain, chaque aspect individuel doit, en principe, faire l’objet d’une nouvelle demande d’asile même si la présentation de ce seul fait n’est, bien sûr, pas suffisante.

N’oubliez pas non plus, que la jurisprudence exige pendant toute la durée de la nouvelle procédure que chaque fait isolé nouveau doit également être signalé dans un délai de trois mois. Dans la procédure devant les tribunaux, on ne doit donc pas attendre l’audience orale pour présenter une énumération étendue et détaillée des activités politiques ; il faut, au contraire, informer l’Office fédéral et le tribunal des activités nouvelles dans des délais assez brefs et les prouver.

Il arrive assez souvent qu’on n’obtienne connaissance de faits ou de moyens de preuve nouveaux qu’après l’audition orale. Ces faits ou moyens de preuve ne peuvent par conséquent plus être présentés lors de la procédure en cours, mais seulement lorsque l’appel est admis. Que faut-il faire, alors ?

Une nouvelle demande d’asile immédiate n’est pas admissible puisque la première procédure n’est pas encore close. Dans la pratique, l’Office fédéral n’accepte pas – et retourne à l’expéditeur - les nouvelles demandes déposées soi-disant en réserve pour le cas où une décision définitive serait prise dans la première procédure. A l’Office fédéral, on est d’avis qu’une nouvelle demande peut être déposée uniquement après que la décision sur la demande initiale est passée en force de la chose jugée, ceci, cependant, dans un délai de deux semaines. Ce délai de deux semaines est déduit par analogie du recours en révision du droit commun qui connaît également un délai de deux semaines. Afin de ne pas laisser expirer ce délai aussi, il est donc de rigueur de noter que la nouvelle demande d’asile doit être formulée immédiatement après que la décision dans la première procédure est passée en force de la chose jugée. Par ailleurs, je recommande, néanmoins, dans des cas pareils de porter au préalable tous les faits ou moyens de preuve nouveaux à la connaissance de l’Office fédéral. Comme déjà mentionné, les décideurs de l’Office fédéral sont indépendants. Personne ne peut donc garantir que l’appréciation juridique de l’Office fédéral décrite ci-dessus soit partagée par le décideur indépendant sur place et que ce dernier ne rejette comme irrecevable – parce que déposée trop tard - la nouvelle demande d’asile déposée dans un délai de quinze jours.

3. Dépôt personnel de la demande d’asile

En règle générale, la demande d’asile doit être présentée personnellement auprès du service détaché de l’Office fédéral qui est compétent pour le centre d’accueil dans lequel le réfugié a été astreint de résider lors de la procédure antérieure (§ 71, II AsylVfG) ; les exceptions à cette règle sont énumérées dans la loi). Cela signifie souvent, dans la pratique, que le réfugié doit quitter son lieu de séjour actuel et retourner au premier centre d’accueil pour y déposer en personne sa demande nouvelle. Il revient maintenant à vous en tant qu’assistent du réfugie d’assurer, d’une part, que le réfugié puisse présenter une nouvelle demande d’asile dûment formulée et de contacter, d’autre part, le Service des étrangers compétent à présent pour l’informer qu’une nouvelle demande d’asile a été déposée et qu’une expulsion est donc inadmissible. Le mieux est de contacter l’autorité par écrit et de joindre à votre lettre une copie de la nouvelle demande.

Contrairement à la première demande d’asile, la nouvelle demande ne confère pas automatiquement un droit de séjour et elle ne constitue que provisoirement un obstacle à l’expulsion.

Ceci peut entraîner des conséquences considérables. Un réfugié déposant, par exemple, une nouvelle demande d’asile qui est entré irrégulièrement sur le territoire est, de plein droit, obligé de quitter le pays à cause de son entrée clandestine (§ 42, II, n° 1 AuslG). Il peut donc être pris en détention au fins de refoulement (§ 57, II, n° 1 AuslG). Le réfugié déposant une nouvelle demande d’asile qui séjourne déjà sur le territoire national, lui non plus, ne reçoit pas à nouveau un titre de séjour ; sa présence est uniquement tolérée. Lorsque les exigences posées pour la détention aux fins de refoulement sont remplies, le dépôt d’une nouvelle demande d’asile ne constitue pas un obstacle à l’arrestation.

Pour les personnes qui résident déjà en République fédérale et déposent leur nouvelle demande d’asile en Allemagne, tout dépend de ce que la demande est déposée deux ans après que l’avis ou l’arrêté d’expulsion ont obtenu force exécutoire ou avant.

Ce délai de deux ans n’étant pas encore expiré, il n’est pas nécessaire de fixer un nouveau délai ni de rendre un nouvel avis ou arrêté d’expulsion pour exécuter l’expulsion (§ 71, V, 2 AsylVfG). Un avis informel de l’Office fédéral – qui peut même être communiqué par téléphone - adressé au Service des étrangers et constatant qu’une nouvelle procédure d’asile ne sera pas intentée suffit pour que le Service des étrangers puisse exécuter l’avis ou l’arrêté d’expulsion antérieur. Certaines Services des étrangers appèlent même l’Office fédéral, après avoir reçu une nouvelle demande d’asile, insistant sur une décision à court délai, afin de se procurer ainsi – soit disant « par acclamation » - l’avis téléphonique selon le § 71, V AsylVfG qui leur permet d’expulser le réfugié par une action subreptice sans être molesté par des moyens de recours. D’autres, au moins, attendent de recevoir la communication (interne) par écrit. Et d’autres, encore, fixent un nouveau délai dans lequel le réfugié doit quitter volontairement le territoire. Certaines permettent même, sans y être obligé, que le réfugié fasse une demande de protection provisoire contre l’expulsion. Il importe donc de connaître la pratique locale. Pour cette raison, il vaut mieux de contacter le Service des étrangers et de lui demander sa démarche probable. Mais attention, ne vous fiez pas trop à ce que l’on vous promet.

Si la demande d’asile n’est pas déposée dans un délai des deux ans suivant la force exécutoire de l’arrêté ou de l’avis d’expulsion, l’Office fédéral doit rendre un avis ou un arrêté d’expulsion nouveau. Cela est effectué par une décision formelle qui est susceptible d’un recours.

4. Rapport entre le dépôt d’une nouvelle demande d’asile et les
   obstacles à l’expulsion selon § 53 AuslG

Une décision des tribunaux supérieurs portant sur le rapport entre les obstacles à l’expulsion selon § 53 AuslG et le dépôt d’une nouvelle demande fait toujours défaut.

Entre-temps, on s’est, cependant, mis d’accord que dans les cas où une demande d’asile a été déposée et où le réfugié fait valoir de nouveaux obstacles à l’expulsion, c’est l’Office fédéral qui a la compétence d’examiner les obstacles. Lors du dépôt de nouvelles demandes d’asile, l’Office fédéral a, toutefois, l’habitude de se limiter à examiner si une protection par le droit d’asile peut être envisagée, mais elle ne décide que rarement de ce qu’il existe des raisons pour une révision de la procédure conformément au § 53 AuslG. Il est vrai que la décision de l’Office fédéral contient presque toujours, soit disant en passant, une remarque prétendant que le § 53 AuslG aurait été examiné indirectement, remarque que la jurisprudence considère, en général, comme suffisante. A mon avis, cette pratique est douteuse, du moins pour les cas où, à côté des raisons relevant du droit d’asile, le réfugié fait également valoir des motifs justifiant une révision de la procédure en vue du § 53 AuslG. Cette démarche erronée de l’Office fédéral n’a, cependant, pas de conséquences parce que le tribunal est obligé d’office de considérer tout obstacle à l’expulsion et de mettre l’affaire en état. Le tribunal ne peut donc pas renvoyer l’affaire à l’Office fédéral pour cause d’un vice de forme qui consiste, dans ce cas, dans le fait que les conditions du § 53 AuslG ne figurent pas explicitement dans la décision de l’Office fédéral. Tout au contraire, le tribunal est tenu de décider lui-même sur l’existence d’obstacles à l’expulsion en vertu du § 53 AuslG.

5. Nouvelle demande d’asile se limitant au § 53 AuslG

Une « nouvelle demande d’asile » se limitant à l’application du § 53 AuslG est également possible. Lorsque vous optez pour cette variante, n’oubliez pas de préciser dans la demande qu’un examen de la décision sur la demande d’asile n’est pas souhaité. Au cas où il y aurait eu une procédure d’asile antérieure, cette demande doit également être adressée à l’Office fédéral pour la reconnaissance des réfugiés étrangers. Cette demande isolée n’est pas déterminée par le § 71 AsylVfG, mais exclusivement par les dispositions définies au § 51 VwVfG. Quant aux exigences de fond (faits ou moyens de preuve nouveaux) il n’y a, de principe, aucune différence. Il existe cependant une différence significative du fait que le § 51, V VwVfG est également applicable à cette demande isolée. Ce paragraphe permet à l’administration de modifier une décision antérieure en vertu des conditions du § 48, I VwVfG ou § 49, I VwVfG même si les conditions d’un recours en révision ne sont pas réunies. En d’autres termes : Même si le délai de trois mois est expiré ou s’il n’existe pas de faits ou de moyens de preuve nouveaux, il est possible d’acquiescer un obstacle à l’expulsion lorsque la décision antérieure se révèle être fausse dans la perspective d’aujourd’hui. Cette réglementation tient compte du fait que l’existence d’obstacles à l’expulsion est toujours liée directement au droit fondamental : le principe de la dignité de l’homme est régulièrement touché. Comme il est interdit à toutes les administrations allemandes de participer à des traitements inhumains ou de livrer ou exposer consciemment (et uniquement pour des raisons formelles) une personne à un tel traitement, il est possible d’obtenir la protection d’asile bien que les exigences formelles pour un recours en révision ne soient pas remplies. Cette possibilité n’est cependant mise en œuvre que dans des cas exceptionnels ; le danger doit, en effet, être concret et imminent.

Comme je l’ai déjà exposé, le dépôt d’une nouvelle demande d’asile (ou d’un recours en révision isolé en vertu du § 53 AuslG) ne mène (d’abord) pas à un titre de séjour, mais seulement à un statut de séjour provisoire et hautement précaire. Tant que l’Office fédéral n’a pas rendu de décision positive sur la mise en œuvre d’une nouvelle procédure d’asile ou d’une révision de la procédure, le réfugié est exposé à l’insécurité constante d’être expulsé à tout instant.

En attendant la décision de l’Office fédéral, les réfugiés déposant une nouvelle demande d’asile reçoivent du Service des étrangers un document souvent bricolé par celui-ci portant le titre «Asylfolgeantragsteller» (réfugié déposant une nouvelle demande d’asile), accompagné, parfois, d’un sauf-conduit indiquant le délai accordé pour quitter le territoire (Grenzübertrittsbescheinigung), d’une suspension temporaire du renvoi (Duldung) ou, rarement, d’une prolongation de l’autorisation de séjour antérieure (Verlängerung der früheren Aufenthaltsgestattung). Durant cette phase de la procédure, l’exercice d’une activité professionnelle rémunérée est généralement interdit.

Les déposants d’une nouvelle demande d’asile n’ont droit à un titre de séjour qu’après que l’Office fédéral a décidé de l’exécution d’une nouvelle procédure d’asile. Si la demande se limite à la constatation d’obstacles à l’expulsion selon le § 53 AuslG et si elle n’est pas, à priori, sans substance (par exemple, du fait qu’il s’agit d’une répétition de l’argumentation antérieure ou qu’une détérioration de la situation n’est pas même soutenue ou encoure qu’aucune raison individuelle n’est exposée etc.), le réfugié a droit à une suspension temporaire du renvoi (Duldung). L’Office fédéral doit alors rendre une décision sans l’avertissement préalable conformément au § 71, V, 2 AsylVfG.

6. Protection juridique

La protection juridique est aussi complexe que les circonstances des procédures individuelles sont diverses. Dans la majorité des cas, il est nécessaire de déposer également une demande de protection juridique provisoire.

1. Première procédure close et passée en force de la chose jugée plus
   de deux ans auparavant

La situation la plus simple est donnée lorsque la première procédure a été close au moins deux ans auparavant par une décision exécutable de sorte que l’avis ou l’arrêté d’expulsion doit être rendu à nouveau. Avant l’établissement d’un nouvel avis ou arrêté, le réfugié n’a pas à craindre d’être expulsé (il est cependant menacé d’être expulsé lorsque les conditions pour la mise en détention aux fins de refoulement sont réunies comme explicitement indiqué sous le § 71, VIII AsylVfG). La décision formelle rendue peut être contestée par une demande en justice qui, cependant, n’a pas d’effet suspensif. Il faudra donc formuler une demande d’ordonner l’effet suspensif de la demande en justice conformément au § 80, V VwGO (Verwaltungsgerichtsordnung = loi relative à l’organisation des tribunaux administratifs, ci-après désignée VwGO).

è Formulaire-type 3

2. Nouvelle demande d’asile déposée en moins de deux ans après la
   clôture de la demande initiale

Si la nouvelle demande d’asile est déposée dans un délai de moins de deux ans après la clôture de la première procédure, l’avis ou l’arrêté d’expulsion antérieur peut être exécuté avant même que l’Office fédéral ait rendu une décision formelle. Aussi s’impose-t-il souvent de demander, par précaution, une protection juridique provisoire (vorläufiger Rechtsschutz).

Lorsqu’il est évident que l’autorité chargée de l’exécution de l’expulsion (soit le Service des étrangers, soit l’autorité de d’expulsion centrale) procédera concrètement à l’expulsion du réfugié et qu’elle déclare ou fait transparaître qu’elle exécutera l’expulsion malgré la nouvelle demande d’asile et qu’il est, en effet, à craindre que l’avertissement nécessaire soit donné préalablement (éventuellement par téléphone) au Service des étrangers, en vertu du § 71, V, 2 AsylVfG, de sorte qu’en attendant cet avertissement, on serait privé de faire valoir une protection juridique effective, une protection juridique provisoire peut être demandée. Dans ce cas, une demande en vertu du § 123 VwGO doit être formulée qui vise à faire interdire provisoirement au Service des étrangers d’expulser le réfugié déposant une nouvelle demande asile. Cette demande doit contenir non seulement les motifs de la nouvelle demande d’asile, mais également les raisons pour lesquelles il est à craindre qu’une demande de protection juridique ultérieure soit vaine. On pourrait, par exemple, décrire les mesures préparatoires prises en vue de l’expulsion du réfugié ou exposer que le Service des étrangers refuse avec un soin jaloux de donner quelque information concrète que ce soit. Un exemple est fourni dans le

è Formulaire-type 4.

Il est, cependant, rare qu’une protection juridique provisoire se révèle être nécessaire. Normalement, le Service des étrangers accepte d’attendre jusqu’à ce que le réfugié reçoive l’avis rejetant l’exécution d’une nouvelle procédure d’asile ; ou bien le Service des étrangers assure d’informer le réfugié de la réception dudit avis et de lui accorder - avant l’exécution d’une éventuelle expulsion – la possibilité et le temps de demander la protection juridique provisoire.

La manière appropriée de demander, dans un cas pareil, la protection juridique reste controversée. D’une part, il y a l’opinion selon laquelle il faut déposer une demande en vertu du § 123 VwGO à l’encontre du Service des étrangers. D’autre part – et ceci semble être l’opinion dominante – on est d’avis qu’il faut formuler une telle demande contre l’Office fédéral dans le but que l’avis en vertu du § 71, V, 2 AsylVfG est provisoirement retiré. De plus, il existe une minorité qui est d’avis qu’une demande selon le § 80, V VwGO représente le recours juridique approprié afin d’obtenir l’autorisation provisoire de séjourner sur le territoire. Si vous êtes sûr de l’opinion juridique adoptée par le tribunal compétent (Notez bien : parfois, les différentes chambres d’un même tribunal peuvent avoir des opinions juridiques divergentes !), vous pouvez décider du recours juridique adéquat, sinon, il convient de formuler parallèlement tous les recours mentionnés ci-dessus. Ceci ne vous coûte rien et les juges seront contents de pouvoir régler trois numéros de dossier à travers un seul cas.

3. La décision de l’Office fédéral sur la nouvelle demande d’asile

1. La décision la plus favorable serait l’octroi de la protection du droit d’asile ou l’acquiescement d’obstacles à l’expulsion. La première décision est donc partiellement levée, le dispositif de la nouvelle décision ressemblant, par ailleurs, a celui de la première. Les recours sont normalement les mêmes que dans la première procédure, une demande de protection juridique provisoire n’étant pas nécessaire. Quant au recours pouvant également ne porter que sur un rejet partiel (par exemple, en vue de l’article 16a GG = loi fondamentale allemande), référez-vous au

è Formulaire-type 5.

2. Lorsque l’Office fédéral était d’avis qu’il existe effectivement des faits et des moyens de preuve nouveaux (si bien qu’une procédure de révision a été effectuée), mais que ces derniers n’entraînent pas à la constatation d’une menace de persécution, une décision quant au fond, mais négative est rendue. Si elle contient une invitation ou un avis de quitter le territoire, les moyens de recours sont également les mêmes que ceux de la première procédure.

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Dans ces circonstances, l’invitation de quitter le territoire et l’avis d’expulsion font souvent défaut de sorte qu’à part la demande en justice elle-même une protection juridique provisoire devient nécessaire. Il est alors recommandé de déposer une demande combinée.

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3. Dans la majorité des cas, cependant, le dispositif de la décision ne contient pas de décision quant au fond, mais le « rejet de la mise en œuvre d’une procédure d’asile ». Dans ce cas aussi, une protection juridique provisoire est nécessaire, à côté de l’action en justice. Quant à la demande elle-même, une distinction de la demande de protection juridique citée sous point 2 n’est, désormais, plus nécessaire, la Cour fédérale administrative (Bundesverwaltungsgericht) ayant décidé que le tribunal saisi n’a pas le droit de renvoyer l’affaire à l’Office fédéral s’il constate un refus erroné d’effectuer une procédure de révision (et par là le refus d’un examen quant au fond). Le tribunal est, tout au contraire, tenu de décider sur le fond. Cette demande en justice vise, elle aussi, plutôt l’octroi de la protection juridique si recherchée que la mise en oeuvre d’une procédure de révision.

è Formulaire-type 7

Lorsque l’Office fédéral a nié la recevabilité de la nouvelle demande d’asile et que cette décision a été confirmée en référé par le tribunal, le réfugié est, par principe, obligé de quitter le territoire. Il est dès lors menacé d’être expulsé. Les seuls moyens d’obtenir une protection juridique sont alors le recours constitutionnel (Verfassungsbeschwerde) lié le plus souvent à une demande d’ordonner une mesure provisoire, une pétition ou l’asile offert par l’église.

3. L’audition devant l’Office fédéral pour la reconnaissance des
   réfugiés étrangers (BAFl)

L’audition (Anhörung) a lieu auprès de l’Office fédéral pour la reconnaissance des réfugiés étrangers. A cette audition revient le rôle principal dans la procédure d’asile effectuée par l’administration dont elle constitue l’élément central. La décision de l’Office fédéral se fonde substantiellement sur les résultats de l’audition. Lors de l’audition, le réfugié peut recourir à l’assistance d’un avocat, ou d’une autre personne de son choix.

De même, il peut recourir – bien qu’à ses propres frais - aux services d’un interprète de son choix (§ 17, II AsylVfG).

Malheureusement, nombre de réfugiés ignorent l’importance de l’audition ce qui ressort de certains procès-verbaux (Protokoll). Bien que ce soit, avant tout, la faute à l’Office fédéral, il revient à vous d’attirer l’attention de votre client sur la signification de l’audition. Le devoir principal de toute personne assistant les réfugiés sera donc de faire comprendre à son client que l’audition lui offre l’occasion d’exposer son sort de réfugié. Il faut savoir se représenter qu’une présentation des faits insuffisante rejaillira sur lui, car un procès-verbal superficiel n’incitera pas les tribunaux d’attacher à cette affaire une grande importance. Le réfugié doit avoir le courage d’insister sur ce que les faits qui lui semblent importants soient inscrits dans le procès-verbal – même contre le gré de la personne effectuant l’audition. Certains demandeurs d’asile sont malheureusement d’avis qu’ils peuvent gagner la bienveillance de l’agent effectuant l’audition en consentant, sans aucune opposition, à une procédure rapide et superficielle. D’autres encore présument qu’il ne leur demande pas plus d’informations, c’est qu’il accepte leur point de vue. Ils oublient, cependant, qu’un procès-verbal bref et superficiel ne sert qu’à une chose, il permet à l’Office fédéral de rejeter la demande d’asile plus facilement.

Ce qui importe c’est de dire la vérité, sans exagérer, mais aussi sans fausse honte. Ceci dit, le réfugié ne devrait exagérer ni sa propre situation en faisant d’une « gifle » une « torture », ni la situation politique générale dans son pays. Il va de soi que le réfugié a une vue subjective des choses. Il appellera, par exemple, un gouvernement une dictature qui, selon la compréhension générale en RFA n’est qu’un « Etat autoritaire ». Une telle appréciation politique divergente n’est pas grave. Il est cependant mal vu que des actes gouvernementaux soient présentés d’une manière qui ne correspond pas à la réalité. En règle générale, il vaut mieux modérer le réfugié dans son ardeur d’exposer la situation politique, car celle-ci est, en général, connue de l’Office fédéral, bien que son appréciation diffère parfois de celle du réfugié. De telles expositions générales ont, cependant, du poids lorsqu’il s’agit d’expliquer le comportement du réfugié ou de décrire le contexte nécessaire pour comprendre la situation concrète du réfugié, ses activités et les persécutions qu’il a subies. Le cas échéant, il faudra donc aussi démontrer les dessous politiques en se référant toujours au cas présent.

Un exemple : Si votre client a été emprisonné pour avoir possédé une arme, il serait faux d’indiquer ce fait sans en expliquer les raisons étant donné qu’en Allemagne aussi la détention d’armes prohibées est punissable et peut entraîner l’emprisonnement. Pour le cas de cet exemple, il est important de fournir l’information supplémentaire que dans le pays en question tout le monde peut se promener avec un pistolet dans la poche sans être puni, tout au plus il devra rendre l’arme s’il se fait prendre, sans devoir craindre des sanctions pénales. Pour les adversaires politiques, cependant, la détention d’une arme sert de prétexte pour une arrestation. Cette information générale joue donc un rôle important pour faire reconnaître la motivation politique de l’arrestation. Par contre, lorsqu’un réfugié est arrêté en tant que membre actif d’un groupe d’opposition connu lors d’une manifestation interdite, la description de la situation politique générale ainsi que l’analyse et la critique de la dictature du pays d’origine suscitera uniquement l’impatience de l’agent menant l’audition si bien qu’il essayera de rattraper le temps perdu en abrégeant un autre sujet, peut-être plus important. Il est donc nécessaire de discerner et de faire ressortir, dans chaque cas individuel, les faits essentiels qui doivent absolument être présentés. Le point central sera toujours ce que le réfugié a vécu lui-même ou ce qu’il a fait.

Il m’est arrivé souvent que des réfugiés dont je savais – par l’intermédiaire d’autres personnes – qu’il s’agissait de représentants de l’opposition de première importance, restaient pratiquement muets devant l’Office fédéral et se limitaient à indiquer d’avoir été le représentant régional du groupe d’opposition X et d’avoir lutté contre le gouvernement. Ils croyaient avoir tout dit, leur organisation étant connue dans leur pays et tout le monde sachant que ses membres étaient persécutés. Certains croyaient peut-être que leur fonction en tant que membre du directoire était notoire et suffisait à elle seule déjà pour une reconnaissance du statut de réfugié. En tant que cadres supérieurs, ils jouissaient d’une grande estime dans leur groupe et jugeaient inutile de souligner leur rôle. Lorsqu’on leur demandait de préciser leurs actions, leur seule réponse était parfois : « du travail politique », « tout qui va avec, des manifestations, des tracts etc. ». Ceci ne suffira, en règle générale, ni à l’Office fédéral ni aux tribunaux ou, du moins, incitera le commissaire fédéral d’intenter une demande en justice. Dans un cas pareil, vous devez aider votre protégé. Il est également indispensable de rapporter en détail chacune des actions isolées en indiquant non seulement les actes partiels isolés, comme la rédaction et la distribution de tracts ou l’organisation de manifestations etc., mais aussi les détails sur l’activité du réfugié à l’intérieur de l’organisation, par exemple l’élection à la présidence, les structures de l’organisation etc. Plus cette description est exacte, concrète et détaillée, plus elle paraîtra vraisemblable et digne de foi. Une description détaillée donne du poids à la déclaration, puisque le réfugié et son activité gagnent de l’importance dans la perception subjective des agents menant l’audition.

La description des évènements doit également être exacte. Le demandeur d’asile doit nettement distinguer entre ce qu’il a fait ou vécu lui-même et ce qui fait partie de ses connaissances générales. La déclaration « j’ai alors demandé un passeport et organisé quelqu’un qui m’a aidé à fuir pour le prix de 2000 $ » est d’habitude interprétée dans le sens que le réfugié a demandé lui-même le passeport auprès des autorités compétentes et payé le convoyeur. S’il se révèle dans la suite de la procédure qu’il a été recherché par la police et ne pouvait de ce fait demander personnellement un passeport et que ce n’était pas lui-même mais un membre de son parti ou de sa famille qui avait organisé le convoyeur et lui avait payé selon ses dires $ 2000, la première contradiction est semée. On n’arrivera qu’avec grande peine, plus tard, à résoudre cette contradiction et à rétablir la confiance.

L’indication précise des dates et des heures est d’une extrême importance. Lorsqu’une date est précisée, elle doit absolument être juste. Il en est de même pour les espaces de temps, par exemple la durée d’un emprisonnement. En cas d’incertitudes, le réfugié ne doit dans aucun cas se laisser pousser à fixer une date précise, même si on le pousse. Il est préférable de donner une indication approximative (« en été ») qu’une date précise qui se révèle plus tard comme fausse. Il est plus facile de faire comprendre qu’un persécuté politique ne soit pas à même d’indiquer des dates précises que d’expliquer, à l’inverse, qu’une personne ayant fourni des indications précises mais fausses, puisse être, néanmoins, digne de foi.

Lors de l’audition, il faudra aussi aborder des évènements que le réfugié préférerait passer sous silence. Il arrive que le réfugié préfèrerait ne pas donner certaines indications de crainte qu’il ne mette en danger d’autres personnes. Dans un tel cas, il est essentiel qu’il le dise explicitement et persiste dans son opinion, même si on lui promet que personne ne verra jamais le procès-verbal de l’Office fédéral. Une telle manifestation de fermeté n’est pas nuisible puisque, en vérité, ce n’est pas uniquement l’interprète qui lit le procès-verbal de l’Office fédéral, mais également, plus tard, le juge et les employés du tribunal, parfois même le Service des étrangers ou les services secrets. Même si, somme toute, le caractère confidentiel de l’audition est en principe encore respecté, un décideur ou juge raisonnable acceptera une telle attitude. Mais ne dissimulons pas que, parfois, ceci n’est pas le cas et que le refus de donner des informations plus détaillées peut aussi être imputé au réfugié.

La situation se présente autrement lorsque le réfugié préfère ne pas parler de certains faits parce qu’il a honte ou pour des motifs personnels. Beaucoup de personnes sont dans l’impossibilité de parler d’évènements traumatisants parce qu’elles ne veulent pas rouvrir de veilles blessures. Beaucoup de personnes sont incapables de parler de sévices sexuels – surtout de la manière détaillée que l’on exige d’eux. Parfois, ce sont aussi les règles de l’honneur ou des normes culturelles qui leur interdisent de donner des explications, parfois c’est la présence d’étrangers ou, encore plus souvent, c’est la présence de l’époux ou des enfants. Si vous avez l’impression que ceci est le cas, vous devriez essayer d’améliorer les conditions par des manœuvres de caractère technique : Insistez, par exemple, sur ce que la réfugiée soit entendue seule ou que l’interprète ainsi que la personne menant l’audition soient des femmes ou cherchez d'autres moyens pour surmonter ces obstacles. Je me souviens, par exemple, d’une jeune fille qui, lors de l’audition, donnait à entendre qu’elle avait été victime d’agressions sexuelles. Elle était venue dans mon cabinet afin de préparer l’audition orale accompagnée de son père et d’un interprète masculin. Lorsque j’abordais cet aspect, elle avait littéralement la bouche clouée. J’ai alors prié le père d’attendre dehors ce qui l’encouragea au moins d’admettre qu’il y avait eu un incident. Elle ne pouvait toujours pas se décider à aller plus loin, peut-être parce que l’interprète était un homme. Etant donné qu’une interprète n’était pas disponible, j’ai proposé à ma cliente de décrire par écrit ce qu’elle avait vécu. L’interprète pourrait fournir la traduction plus tard et vraisemblablement, il serait inutile de reprendre ce sujet. Après lui avoir promis de ne rien dire à son père et avoir obligé l’interprète de garder le silence aussi, cette solution se révélait être acceptable.

Si vous avez l’impression que votre client a enduré un évènement traumatisant, vous devriez en tenir compte dès les préparations à l’audience et expliquer au réfugié l’importance qui revient justement à de tels évènements. Peut-être arrivez-vous à convaincre le réfugié d’aborder le sujet tabouisé ou du moins a y faire allusion. Une fois arrivé à ce point, il faut réfléchir à ce que l’on pourrait faire pour aider le réfugié d’exercer son droit d’être entendu : Lorsqu’il s’agit d’un sort de femme, il suffit parfois de remplacer l’agent interrogeant par une femme. Pour les cas de torture, on peut insister sur ce qu’un agent de l’Office fédéral avec une formation spéciale pour ce domaine continue l’audition. Il existe, entre-temps, des personnes qui ont été spécialement formées pour l’audition de femmes, de personnes torturées ou de mineurs. Suite à une directive interne de l’Office fédéral, de telles personnes continuent l’audition si le réfugié le souhaite. Ceci est sont droit légitime ! Souvent il est plus facile de décrire par écrit ce qu’on a vécu parce qu’on n’est pas obligé d’avouer à haute voix sa « honte ». Parfois ceci s’avère être utile. Très souvent, il vous faudra organiser une assistance médicale ou psychologique.

Si vous participez à l’audition en tant que conseiller et qu’une situation survient où votre client – ou plus souvent votre cliente – n’arrive plus à s’exprimer et commence, par exemple, à pleurer, il est indispensable que vous insistiez sur ce que ces expressions non verbales soient intégrées au procès-verbal. Le juge qui décidera plus tard sur ce cas pourra alors se représenter la situation de l’audition en lisant le procès-verbal : « Interrogé sur les actes de torture concrets qu’il a subis, le demandeur est incapable de continuer de parler. Il baisse le regard et se met à pleurer. Après qu’on lui avait expliqué l’importance d’une description détaillée, il a, en fin de compte, dressé un rapport écrit des évènements (voir annexe 1 joint au procès-verbal). » La remarque lapidaire dans un procès-verbal que « le demandeur d’asile remet un rapport écrit en tant qu’annexe 1 » ne reflète nullement les émotions qui jouent un rôle si important dans l’estimation de la crédibilité. Et ceci n’est qu’un exemple comment on peut aller à l’encontre du réfugié. Beaucoup d’autres solutions sont pensables.

Dans certains cas, surtout lorsqu’on a affaire à de graves traumatismes, il se peut que ces moyens ne servent à rien. La psychologie et la médecine nous apprennent que ce sont précisément les personnes, et aussi les enfants, gravement traumatisés ayant fuit en raison de persécutions pour arriver dans un monde qui leur est complètement étranger et leur semble hostile qui n’arrivent pas à s’exprimer verbalement et de manière consistante. Dans ces cas, il est indispensable de présenter l’exposé des motifs détaillé ultérieurement qui, souvent, ne peut être établi qu’après un traitement psychologique. Il est cependant utile si le procès-verbal contient au moins un point de repère, par exemple, la mention de sévices etc.

1. La psychologie de l’audition

Nous voici donc en pleine psychologie de la situation de l’audition, un aspect très important dont les décideurs de l’Office fédéral et surtout les tribunaux font, malheureusement, toujours peu de cas. Ils ne peuvent se représenter la situation du réfugié après son arrivée. La plus part est de l’avis qu’une fois arrivé dans un pays sûr, le réfugié aura hâte de faire part de ses tourments. Ils ne comprennent pas que quelqu’un puisse avoir peur dans la situation de l’audition. J’ai fait l’expérience que la peur est très souvent le sentiment prédominant qui domine les réfugiés lors de l’audition. La situation leur est étrangère. Ils ont peur de commettre une erreur pour la raison même qu’ils espèrent obtenir de l’aide. Ils se sentent alors sous la pression de s’adapter et d’effectuer ce qu’on attend d’eux et éprouvent en même temps une réticence de révéler leur sort parce qu’après tout on sait bien que la plupart des demandes d’asile sont rejetées. Les réfugiés se trouvent donc dans une situation extrêmement difficile que peu d’entre eux arrivent à maîtriser. Rien qu’en l’accompagnant à l’audition, vous aidez déjà le réfugié. Accompagnez le donc s’il vous est possible. Vous êtes pour lui un soutien psychologique, car il a confiance en vous et il voit en vous une personne au moins qui est de son côté.

De plus, il est plus facile pour vous que pour le réfugié de détendre l’ambiance en parlant avec l’agent effectuant l’audition et en l’engageant dans une conversation hors de l’audition et du procès-verbal qui vous offre l’occasion de lui communiquer des informations personnelles qui ont peut-être peu d’importance pour cette affaire, mais qui sont appropriées à faire comprendre la personnalité du réfugié. Vous pouvez, par exemple, expliquer que vous n’aviez d’abord pas l’intention de venir parce que vous travaillez, mais que, en fin de compte, vous avez pris congé quand même parce que vous avez vu que le réfugié a passé deux nuits blanches et qu’il commençait à rendre fou tout son entourage. Ceci est une bonne base pour mieux faire comprendre certaines réactions.

Il y a, cependant, une autre raison importante pour que vous assistiez à l’audition : Parfois il est indispensable que vous cherchiez la confrontation. Je me rappelle une audition où l’agent menant l’audition avait bien registré les déclarations du réfugié d’avoir été victime de tortures mais tout en refusant de noter les détails sur les tortures subies au procès-verbal. « Cela n’est pas nouveau, nous savons bien ce que c’est que la torture dans les prisons turques » raisonna-t-il. Ce ne fut qu’après mon intervention massive liée à la menace de quitter la salle et de rapporter les incidents à son supérieur que les détails fournis par mon client ont été ajoutés au procès-verbal. J’insistai parce que je savais que l’indication d’avoir été torturé lors de l’incarcération à elle seule sera négligée dans la majorité des cas et que les détails avancés plus tard lors de la procédure judiciaire pourront être repoussés comme « exposé de moyens supplémentaire » (gesteigertes Vorbringen). C’est la raison pour laquelle vous devez insister sur ce que de tels détails qui joueront un grand rôle plus tard soient inscrits au procès-verbal, même si l’agent interrogeant déclare que ceci n’était pas nécessaire puisqu’il croyait les déclarations du réfugié et même s’il assure que pour lui le cas tendait vers une décision positive. Malheureusement, une telle déclaration n’est pas liable. Même si l‘agent interrogeant en est persuadé pour le moment, il se peut qu’il change d’avis après lecture du procès-verbal lorsqu’il rendra sa décision écrite plus tard (parce qu’il ne se souvient plus de la situation concrète de l’audition). Il peut aussi arriver qu’un autre agent décide du cas auprès de l’Office fédéral en s’appuyant uniquement sur le procès-verbal et sans avoir une impression personnelle ou que le commissaire fédéral intente une demande en justice contre la décision en raison « des indications insuffisantes dépourvues de descriptions détaillées ».

2. L’établissement du procès-verbal

Souvent l’établissement du procès-verbal lui-même donne lieu à des discussions. Le procès-verbal de l’Office fédéral n’est pas un procès-verbal intégral. D’habitude, l’agent effectuant l’audition donne la parole au réfugié pour résumer après ses déclarations. Dans ce cas, des aspects et détails ayant de l’importance plus tard dans la procédure sont omis, même si ce n’était pas du tout l’intention de l’agent. Aussi devez-vous insister sur l’enregistrement des faits qui vous semblent importants. Veillez à ce que l’agent interrogeant inscrive soigneusement les questions et réponses au procès-verbal et ne se contente pas de les résumer. Il vaut mieux se disputer sur la verbalisation d’une déclaration et – au besoin, sous la menace de ne pas signer le procès-verbal – d’insister sur l’enregistrement de tous les détails que vous et/ou le réfugié jugent importants que de devoir faire face, plus tard, au reproche d’une déclaration insuffisante mettant en doute la crédibilité du réfugié. L’agent interrogeant voudrait que le procès-verbal soit soussigné. Sans la signature du réfugié, le procès-verbal documente clairement que le réfugié n’est pas d’accord avec le contenu du procès-verbal et, par conséquent, qu’il y avait des différences quant à l’établissement du procès-verbal. On ne pourra lui reprocher plus tard ni des contradictions, ni la présentation de moyens supplémentaires. Par contre, un procès-verbal signé ne peut pratiquement plus être corrigé parce qu’il contient à la fin la formule que les déclarations sont exactes et complètes.

Normalement l’audition se déroule ainsi : l’agent effectuant l’audition laisse la parole au réfugié pour, ensuite, résumer et inscrire au procès-verbal les déclarations par sections. Dans ce cas, vous entendez ce qui est intégré au procès-verbal et vous pouvez, le cas échéant, intervenir immédiatement. Certains agents, cependant, fixent les déclarations du réfugié par écrit seulement. Ils dictent les indications à la fin de l’audition, et ce n’est qu’après que le procès-verbal sera écrit, à savoir après plusieurs heures d’attente, et qu’ils soumettent le procès-verbal au réfugié. Faute de pouvoir prédire comment l’agent ayant mené l’audition résumera les déclarations du réfugié, il vous faudra attendre également. Dans ce cas, il serait, bien sûr, plus commode de fixer avec l’agent une date concrète pour la lecture (et signature suivante) du procès-verbal, par exemple, pour le jour suivant. Vous pouvez également convenir que le procès-verbal soit envoyé. Lisez-le alors attentivement avec le réfugié et effectuez les corrections éventuelles avant de retourner le procès-verbal soussigné. Essayez-le ! Les agents effectuant l’audition ne sont pas des monstres, ils sont même souvent assez coopératifs. Quant aux quelques autres, vous devriez déjà leur avoir montré les dents n’évitant pas non plus les altercations nécessaires et imposant vos idées de l’établissement correct d’un procès-verbal.

Parfois, l’Office fédéral n’établit pas immédiatement les procès-verbaux, ni ne les fait signer (et encore moins retraduire) et ne les envoie au réfugié qu’avec la décision (pour la plupart négative). J’estime un tel procédé comme irrégulier. Si vous participez à l’audition, vous devez exiger que le procès-verbal soit rendu au réfugié et approuvé par ce dernier avant que la décision sur sa demande d’asile ne soit prise. Une signature blanche du procès-verbal – demandée sous prétexte que vous avez bien entendu ce qui a été dicté – n’est pas non plus acceptable. Votre tâche n’est pas de participer activement à la procédure, mais de veiller sur son exécution correcte. Même si vous ne pouvez pas vous imposer (en fin de compte c’est l’agent qui détermine de quelle façon l’audition est effectuée), dans la procédure judiciaire, plus tard, on peut alors exposer de façon convaincante que la procédure n’a pas été correcte, qu’une retraduction a été refusée et que, par conséquent, une déclaration divergente donnée plus tard ne constituait pas forcément une contradiction puisqu’elle pouvait également reposer sur une erreur ou une verbalisation fausse.

Tous ses conseils sont, cependant, inutiles si le réfugié ne s’adresse à vous qu’après l’audition. Dans ce cas, il ne vous reste plus qu’à vérifier avec le réfugié si le procès-verbal est complet et correct. Si vous estimez que des aspects essentiels ne sont pas décrits ou alors de façon insuffisante, vous devez, sans délai signaler les corrections nécessaires à l’Office fédéral. Il serait faux d’attendre la procédure devant le tribunal pour faire part de ces corrections.

3. Les aspects essentiels du procès-verbal

• L’itinéraire de la fuite est également très important. Au début de l’audition, l’Office fédéral concentre ses efforts sur cet aspect. Cela sert, dans un premier lieu, à déterminer si le réfugié a transité par un pays tiers sûr ce qui exclurait la protection par le droit asile en vertu de l’article 16, a de la loi fondamentale allemande. D’autre part, ces questions ont aussi la fonction de repérer des indices susceptibles de présenter le réfugié comme non digne de foi.

1. Obligation de coopérer

Dans le § 15 de la loi relative à la procédure d’asile (AsylVfG), le législateur a déterminé toute une série d’obligations de coopérer (Mitwirkungspflichten). En vertu du § 30, III AsylVfG, le non-respect de certaines obligations de coopérer entraîne dès lors, obligatoirement, pour une demande d’asile qui n’a pas été motivée le rejet de la demande comme étant « manifestement infondée ». Etant donné le raccourcissement des voies de recours et des délais pour quitter le territoire liés à une telle décision, cette disposition légale est d’une grande importance.

Pour l’ensemble des obligations de coopérer veuillez vous rapporter à l’énoncé de la loi. Une disposition particulièrement importante pour le droit d’asile matériel est celle du § 15, II, n° 5 AsylVfG qui exige la présentation de tous les documents significatifs ainsi que celle du § 15, II, n° 1 AsylVfG qui prescrit que les déclarations doivent, sur demande, être fournies par écrit. Il arrive que cette disposition soit utilisée abusivement dans le but de suspendre la procédure en vertu du § 33 AsylVfG. Aussi devez-vous absolument conseiller votre client de répondre sans délai à toute lettre envoyée par l’Office fédéral ou, du moins, de vous la montrer tout de suite.

1. Étendue des obligations de coopérer

Avant l’audition sur la demande proprement dite, le demandeur d’asile est interrogé sur l’itinéraire de sa fuite. Ces questions visent à éclaircir s’il existait une éventuelle protection accordée dans un pays tiers ou si le réfugié est arrivé en Allemagne en provenance d’un pays tiers sûr ce qui aurait pour conséquence que la demande d’asile est considérée comme être irrecevable selon le § 29 AsylVfG.

S’il ne dispose d’un titre d’identité de son pays d’origine, le réfugié recevra – souvent déjà avant son audition - un formulaire pour demander l’établissement d’un passeport par son pays d’origine. Les réfugiés sont également photographiés et, parfois, on les force de mettre les vêtements traditionnels de leur pays d’origine (tchador ou voile chez les femmes). A part le fait que la tentative de forcer les réfugiés à se procurer les documents nécessaires pour le retour dans leur pays d’origine, à ce stade de la procédure déjà, me semble non seulement inhumaine mais aussi juridiquement douteuse, je tiens à souligner que l’obligation de coopérer à de telles mesures de rapatriement ne peut être demandée d’un réfugié.

Il ne relève pas des obligations d’une femme ressortissante d’un État islamique et demandant asile justement parce qu’elle est offensée dans ses droits de l’homme en tant que femme par le régime juridique et les usages de son pays, de se faire photographier en tchador à l’occasion de sa demande d’asile. Le fait que cette pratique est soutenue par l’Office fédéral met en évidence qu’il se sent plus obligé aux intérêts de l’Etat, à savoir à assurer le renvoi des réfugiés sans complications, qu’à l’intérêt des réfugiés de se voir accorder le respect de la dignité de leur personne. La prescription légale du § 43, b AsylVfG portant sur l’obligation de se procurer les documents pour le retour dans le pays d’origine le plus tôt possible, peut également être entendue dans le sens, que d’abord, une décision selon les §§ 34 et suiv. AsylVfG doit être prise. Ceci ressort aussi des principes de notre ordre juridique. En tous cas, cette réglementation n’est pas sans ambiguïté et seule une interprétation telle que je la propose ferait foi aux principes du droit d’asile et de la dignité de l’homme.

2. Analyse linguistique (Sprachanalyse) et obligations de coopérer

Le mot d’ordre des obligations de coopérer sert également l’Office fédéral à justifier les soi-disant analyses linguistiques (Sprachanalysen). Lors de ces analyses linguistiques, l’Office fédéral interroge le réfugié sur des sujets généraux, mais aussi sur les conditions géographiques ou politiques du prétendu pays d’origine dans la (prétendue) langue de son pays d’origine. Les bandes magnétiques sont ensuite envoyées à des prétendus experts linguistiques pour être analysées. Ces analyses linguistiques visent à obtenir des informations sur le vrai pays d’origine. Il est vrai que, jusqu’à présent, on a présenté aux réfugiés un papier indiquant qu’ils sont libres de participer à l’analyse linguistique ou non ; cependant, l’Office fédéral a toujours avancé que la participation aux analyses linguistiques était justifiée par les obligations de coopérer. A mon avis, ce procédé est douteux puisque l’objectif des analyses linguistiques n’est pas « d’instruire l’état de faits », à savoir les faits justifiant l’application du droit d’asile, mais de constater dans quel pays le réfugié pourra être renvoyé. J’admets toutefois que mon interprétation juridique peut être contestée.

Il est, par contre, incontestable que les analyses linguistiques telles que l’Office fédéral les a effectuées jusqu’à présent ont une valeur fortement douteuse. Les cas sont très rares où l’Office fédéral confie les analyses linguistiques à de véritables experts scientifiques. Dans la majorité des cas, elles proviennent de services linguistiques anonymes ou d’interprètes s’étant octroyés le droit d’expertise. Les analyses ainsi établies ne sont d’habitude que de ridicules formules-types offrant peu d’information et sans aucune valeur scientifique utilisable. Elles ne valent pas le papier sur lequel elles ont été écrites. D’ailleurs, leur fonction réelle est moins d’établir le pays d’origine du réfugié que d’essayer de trouver, par principe, de nouvelles voies. Le tout est incité par l’utopie de pouvoir objectiver le sort de réfugiés indépendamment de leur exposé individuel : la langue, les usages culturels et ethniques, les connaissances culturelles et géographiques et, peut-être même, un beau jour, leur apparence ainsi que leurs gènes serviront à éliminer les points faibles de l’exposé subjectif des motifs et l’appréciation également subjective de ce dernier. Un jour, on dira au réfugié : « Vous n’est pas Hutu, vous n’en avez les gènes ! »

Il est, cependant, peu recommandable de refuser de participer à ce test linguistique lorsqu’il a été ordonné par l’Office fédéral. Un refus provoquera sans doute une décision négative jugeant la demande « manifestement infondée » ce qui sera confirmé par beaucoup de juges puisqu’on s’est soustrait à la possibilité de dissiper les doutes existants. Par conséquent, je conseille à mes clients de ne pas refuser une analyse linguistique ordonnée par l’Office fédéral.

Par contre, il n’y a aucune raison d’effectuer volontairement une telle analyse linguistique auprès de l’Office fédéral. Si on présente le formulaire correspondant à votre client, recommandez-lui de ne pas le signer. Il revient alors à l’Office fédéral de réfléchir s’il veut effectuer l’analyse linguistique par contrainte et cela sur la base juridique incertaine du § 15 AsylVfG.

Si l’analyse linguistique n’a pas été effectuée et que la demande d’asile est rejetée comme « manifestement infondée » du fait que l’Office fédéral suppose que le réfugié est ressortissant d’un autre pays que celui qu’il a indiqué, on peut censurer lors de la procédure judiciaire accélérée (beschleunigtes Verfahren) l’omission de l’analyse linguistique comme recherche de faits insuffisante. Il est inacceptable que l’Office fédéral procède dans certains cas – aussi douteux qu’ils soient – à des analyses linguistiques et y renonce en d’autres cas en se fiant uniquement à sa propre faculté de jugement. Ou les analyses linguistiques fournissent un moyen approprié de rechercher la vérité – alors elles doivent être effectuées dans tous les cas comparables - ou elles ne forment qu’un passe-temps pseudo-scientifique pour quelques personnes dirigeantes de l’Office fédéral ce que je suis enclin de croire – dans ce cas, ce gaspillage d’argent doit cesser.

3. Obligation de communiquer l’adresse

2. Hébergement

Les demandeurs d’asile sont obligés, en vertu du § 47 AsylVfG, de résider dans le centre d’accueil pour une période allant jusqu’à six semaines et ne pouvant pas excéder les trois mois. Le délai de six semaines n’est que pure théorie. Dans la pratique, même le délai maximum de trois mois n’est souvent pas respecté. Pour contourner cette prescription et forcer les réfugiés à continuer d’habiter dans le centre de premier accueil au-delà de la période de trois mois au maximum, on déclare tout simplement certains couloirs et certaines chambres comme n’appartenant plus au centre d’accueil. Il serait vain d’engager une discussion étant donné qu’il est stipulé dans le § 53 AsylVfG que les demandeurs d’asile sont astreints d’habiter dans des logements communs (Gemeinschaftsunterkünfte) même après que le délai de trois mois est écoulé.

La loi n’oblige pas explicitement les centres de premier accueil à tenir compte de la situation familiale des réfugiés, en particulier de la vie commune entre époux et entre parents et leurs enfants mineurs. Une disposition légale à cet égard ne se trouve qu’aux §§ 50, IV, 2 et 51, II AsylVfG qui se réfèrent, cependant, seulement à la période qui succède le séjour au centre de premier accueil. Tout de même, la protection du mariage et de la famille prévue par l’article 6 GG (loi fondamentale allemande) doit être également respectée pendant le séjour au centre d’accueil. Mais, il est très difficile de faire valoir ce droit fondamental parce que le délai de trois mois est expiré avant même qu’une décision soit prononcée à ce sujet.

Tandis que l’élevage et l’entretien de volailles et d’animaux en général est régi par des prescriptions légales obligatoires concernant l’espace minimum et les conditions que l’on peut raisonnablement imposer aux animaux, de telles dispositions font totalement défaut quand il s’agit de demandeurs d’asile et de leur dignité. Par le passé, on est venu à considérer en effet comme conforme à la dignité humaine l’hébergement de réfugiés dans des gymnases, des logements de masse non isolés contre l’humidité et même dans des parkings souterrains. D’ailleurs, à l’heure actuelle aussi, nombreux sont les logements qui ne correspondent même pas aux standards les plus modestes.

De telles conditions de vie déplorables peuvent et doivent être dénoncées sur-le-champ et, le cas échéant, la demande d’une mesure provisoire (Antrag auf einstweilige Anordnung) doit être formulée afin de pouvoir y remédier. Vu la diversité des circonstances, il est très difficile de donner des conseils généraux à cet égard. Ce qui est décisif, en tout cas, c’est d’établir un lien concret entre la durée du séjour et les conditions de logement. Tout hébergement en dortoir pour une période relativement courte ne présente, à priori, aucun problème réel. Cependant, on considère comme une atteinte à la dignité de l’homme lorsque des familles se trouvent des années durant dans un cadre où il est impossible de mener une vie privée ! Certains règlements internes en vigueur dans l’hébergement peuvent également représenter une telle atteinte. Dans la plupart des hébergements, les visites ne sont permises que jusqu’à une certaine heure de la journée. Les règlements qui ne prévoient ni des salles communes ouvertes à tous ni des espaces offrant la possibilité de se retirer, constituent également une violation de la dignité de l’homme. En omettant d’accorder aux personnes concernées le respect et la dignité auquel chaque être humain a droit, on porte atteinte à leur droit de disposer librement d’eux-mêmes et de ne pas être « traitées comme un objet même si ce comportement n’émane pas du mépris de la valeur de la personne concernée, mais de bonnes intentions » (BVerfGE 30, 40). De peur de devoir subir des chicanes, beaucoup de réfugiés hésitent de réclamer devant les tribunaux de meilleurs logements – très souvent non sans raison. Il faut donc toujours examiner chaque cas séparément et évaluer les conséquences d’une éventuelle action en justice. Par le passé, « l’amélioration » de la situation suite à une demande en justice a, très souvent, consisté en la répartition des personnes concernées dans des régions éloignées et peu habitées.

Le § 53, I AsylVfG considérant l’hébergement dans un logement commun comme étant de règle, le réfugié ne dispose pas d’un droit subjectif de quitter un logement commun. Selon le § 53, I, 2 AsylVfG, il convient de tenir également compte des intérêts de l’étranger lorsqu’il est décidé de l’hébergement. Ceci vaut surtout pour les réfugiés qui résident depuis longtemps en Allemagne et exercent une activité professionnelle. L’intérêt du réfugié de quitter le logement commun pour aller vivre dans un appartement à lui pourra alors prévaloir contre l’intérêt général d’un hébergement dans un logement commun. Etant donné qu’il s’agit ici d’une exception à la règle, il faut avancer des raisons individuelles sérieuses afin de pouvoir réduire à zéro le pouvoir discrétionnaire des autorités compétentes.

Laissez-moi expliquer ce raisonnement : Les gens de robe désignent sous le terme « pouvoir discrétionnaire » le fait que l’administration ne doive pas obligatoirement rendre une décision déterminée. Théoriquement la décision correcte peut être aussi bien « oui » que « non ». Le résultat de l’évaluation dépend alors de tous les faits et circonstances propres au cas respectif. La plus part du temps, il y a donc, d’un côté, les intérêts de l’individu et, de l’autre, ceux de l’Etat. Si cet acte d’appréciation des faits a été accompli conformément à la loi – à savoir l’ensemble des faits propres à ce cas a été considéré dûment – la décision est toujours considérée licite. Un tribunal ne pourra pas non plus modifier cette décision, même s’il est d’avis que le décideur a attribué à certains intérêts un poids trop lourd et à d’autres un poids trop faible. Le tribunal ne peut (et ne doit) corriger une décision discrétionnaire que si la marge d’appréciation est réduite à zéro ou si certains faits n’ont pas été considérés. Dans le dernier cas, on parle d’un déficit dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire (Ermessensunterschreitung). Si ce déficit n’est pas encore récupéré devant le tribunal, ce dernier infirmera la décision administrative. L’administration doit apprécier les faits une nouvelle fois. Il en est de même pour une appréciation discrétionnaire fautive. Le tribunal est seulement habilité à remplacer la décision de l’administration par sa propre conviction intime lorsqu’il est convaincu qu’il n’existe qu’une seule possibilité appropriée de décider.

Dans le cas décrit, mise à part le séjour prolongé en RFA et les mauvaises conditions de logement, il faut faire valoir, d’une part, les aspects individuels comme, par exemple, la possibilité de subvenir à ses besoins soi-même grâce à un emploi rémunéré ou au soutien familial et, d’autre part, les aspects familiaux, en invoquant, par exemple, le fils adulte qui habite dans la grande ville voisine ou encore les possibilités d’hébergement chez des parents proches. On peut aussi avancer des arguments en ce qui concerne la situation de travail (logement chez l’employeur ou trajet de travail très long) ou invoquer des raisons de santé et d’autres. C’est uniquement lorsque toutes ces circonstances parlent en faveur du demandeur d’asile que l’on peut s’attendre à ce que les tribunaux présument qu’il n’y a plus de marge d’appréciation. Néanmoins, le réfugié ne pourra profiter d’une telle décision que très rarement, car, dans la pratique, certains juges refusent de rendre une décision en la retardant pendant des mois et même des années.

Je me rappelle le cas d’une épouse qui avait demandé son transfert en vertu du § 50, IV, 3 AsylVfG pour pouvoir vivre avec son mari. Bien qu’il existe dans ce contexte une prescription légale obligatoire, le tribunal a pris plus d’un an pour rendre sa décision sur la demande d’ordonner une mesure provisoire et, ce faisant, il a privé la femme de son droit !

Dans la pratique, le déplorable sujet de l’hébergement des réfugiés révèle dans quelle mesure la triste réalité des procédures d’asile s’est éloignée des valeurs fondamentales de notre ordre juridique, à savoir le respect de la dignité de l’homme.

3. Le droit d’asile matériel

La signification de ce titre doit, d’abord, être expliqué aux non-juristes. Dans le langage juridique, le « droit matériel » délimite le « droit formel ». Ce dernier comprend, en particulier, le droit de la procédure, à savoir les dispositions légales déterminant la manière dont un résultat juridique est obtenu et comment il faut procéder. Ces dispositions faisaient l’objet des chapitres précédents. On parle du droit matériel quand il s’agit des règles de fond et donc du contenu de la loi.

Dans le droit pénal, le droit matériel détermine les actes qui sont passibles d’une peine ainsi que les peines elles-mêmes. L’homicide volontaire est, par exemple, puni d’une peine privative de liberté à perpétuité. Le droit civil matériel, d’autre part, définit la propriété, comment on y accède ou comment on en déchoit. Le droit d’asile matériel définit la nature et les formes de protection dont bénéficient les réfugiés ainsi que les conditions et les circonstances dans lesquelles on peut se prévaloir du droit d’asile.

Au droit matériel est joint le droit formel qui, quant à lui, définit les démarches à suivre pour arriver à un certain résultat. La loi sur la procédure pénale, par exemple, définit les moyens de preuve qui sont admis. La loi sur la procédure civile détermine les personnes ayant le droit d’ester en justice et comment elles doivent faire valoir leurs prétentions. La loi sur la procédure d’asile contient des dispositions portant sur les personnes compétentes de vérifier l’existence de persécution et sur les moyens de recours permettant l’examen judiciaire d’une décision administrative.

La procédure d’asile sera analysée plus tard. Ce chapitre vise à expliquer le droit matériel et à élucider la question de savoir quand et comment les personnes persécutées peuvent bénéficier des lois allemandes en vigueur.

1. Aperçu de l’évolution du droit d’asile matériel

J’ai souvent fait l’expérience qu’un bref coup d’œil en arrière aide énormément à comprendre la situation actuelle. Si aujourd’hui quelqu’un me demandait, par exemple, pourquoi en Europe il lui faut maîtriser plusieurs langues et avoir avec soi plusieurs devises pour parcourir le trajet relativement court de Londres à Varsovie en passant par Amsterdam, Bruxelles, Munich et Prague tandis qu’aux Etats Unis, il n’aurait besoin, pour un itinéraire beaucoup plus long de New York à Los Angeles, que d’une seule langue et d’une seule espèce de billets verts, l’exposé de la diversité européenne ne pourra que renforcer la confusion justement à cause de la différence fondamentale de l’unité américaine. L’aperçu historique de la colonisation et de la formation des Etats Unis sera plus propre à faire comprendre la situation actuelle.

Aussi, me semble-t-il toujours important de donner un aperçu, au moins bref, de l’évolution du droit afin de pouvoir mieux exposer un certain domaine du droit, faute de quoi on reste ébahi sans comprendre pourquoi, par exemple, deux institutions différentes peuvent – et doivent même – apprécier la même violation d’un droit sous des aspects tout à fait divers. L’Office fédéral pour la reconnaissance des réfugiés étrangers doit, par exemple, vérifier si une certaine violation d’un droit constitue une persécution politique tandis que le Service des étrangers doit éclaircir la question de savoir s’il faut y voir un traitement inhumain. Le bon sens nous conduit à constater que la personne concernée jouit d’un droit à la protection et ne peut plus retourner dans son pays d’origine. Ce livre ne traitant pas du bon sens, mais des moyens juridiques pour aboutir à une protection en Allemagne, nous nous consacrerons à de plus amples explications.

1. L’évolution du droit des réfugiés

Le mot « asile » vient du terme grec « asulon » et signifie un lieu inviolable où se réfugie une personne poursuivie ainsi qu’un lieu où une personne se met à l’abri. Aujourd’hui, on utilise encore ce terme dans le contexte des institutions de secours aux pauvres, par exemple les « asiles de nuit » qui existent en Allemagne sous le même nom, à savoir « Obdachlosenasyl ». Mais, l’institution du principe de protection a des racines encore plus anciennes qui remontent à l’Antiquité grecque : A l’époque de l’Ancien Testament, ce principe de protection a été déjà connu comme le prouve le traité passé entre le pharao égyptien Ramses II et le roi des hittites Hattousil II.

Bien sûr, ces principes ne représentaient pas à cette époque un droit d’asile dans le sens moderne. Il s’agissait de règles religieuses, d’us et de coutumes profondément implantés dans la culture et, parfois, de traités entre Etats, mais il n’existait pas de droit d’asile individuel. En conférant la protection à des êtres humains, on ne faisait, d’une part, qu’obéir à des règles religieuses ou à des coutumes et, d’autre part, que souligner ses propres droits de souveraineté ou la poursuite des objectifs de l’Etat. L’individu n’était que l’objet des relations du droit international, comme un bout de terre.

Ce n’est qu’avec le rationalisme et avec le développement en parallèle de nos systèmes étatiques modernes que cette vue des choses a changé. Désormais, les Etats ont cessé de considérer leurs propres citoyens comme serfs et, par conséquent, comme des objets. La déclaration de l’indépendance des Etats Unis du 4 juillet 1776 proclame que tous « les hommes sont nés de droits égaux… et investis par le Créateur de certains droits inaliénables » ce qui inclut aussi le droit à la vie, à la liberté et à la poursuite d’une vie heureuse. Les citoyens sont devenus les supports du pouvoir étatique, et ce n’était plus qu’une question de temps pour que l’individu se voie accorder des droits opposables non seulement à son propre Etat, mais aussi à des Etats étrangers.

L’ajout du droit d’asile à la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 a eu pour conséquence l’établissement de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés ainsi que l’instauration du Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés et, enfin, l’introduction du droit d’asile dans les différentes constitutions nationales ou, dans beaucoup de pays, dans la législation parlementaire.

Jusqu’à son amendement, le 1^ier juillet 1993, l’article 16, II GG (loi fondamentale) avait garanti le droit d’asile comme principe constitutionnel, individuel et universel. Le député du parti social démocrate, Monsieur Wagner l’a exprimé ainsi (le 19 janvier 1949 lors de la 44^e séance au comité principal du Conseil parlementaire pour la deuxième lecture): « Ou nous accordons le droit d’asile - droit dont je suis d’avis qu’il est, d’un point de vue de l’histoire juridique, séculaire - ou nous l’abolissons ». Cela était aussi l’opinion majoritaire des pères et des mères de la loi fondamentale allemande. Par l’intégration du droit d’asile à la loi fondamentale, les créateurs de cette dernière ont réagi avec conscience aux persécutions perpétrées par le régime nazi. Certains parmi les débutés du parlement ont été eux-mêmes persécutés et ont dû subir une vie de réfugié, sans droit ni protection.

En même temps, on a pu observer dans plusieurs pays que le droit d’asile a évolué vers un droit subjectif à l’asile, bien que dans la majorité des pays ce droit ne soit pas encore constitutionnel. Quoique le droit à l’asile individuel ne fasse pas encore parti du droit international public ni du droit coutumier international, il tend tout de même à évoluer dans cette direction – ceci représente un pas indispensable, si l’on tient compte de notre compréhension étatique moderne et du fait que les flux de réfugiés ont plutôt tendance à augmenter qu’à diminuer.

2. Evolution de la protection des droits de l’homme

Parallèlement aux droits des réfugiés, les droits de l’homme ont été développés, et ces deux domaines du droit se sont même influencés réciproquement. En réaction aux violations des droits de l’homme qui se sont produites lors de la Seconde Guerre mondiale, les Etats membres des Nations Unies ont, par la Charte du 26 juin 1945, à nouveau proclamé leur foi dans les droits fondamentaux de l’homme et se sont fixés le but d’encourager ainsi que de faire progresser le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales, « sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion… ». Le 10 décembre 1948, l’assemblée générale des Nations Unies a convenu de la « Déclaration universelle des droits de l’homme » fixant le contenu des garantis et des droits des hommes et des femmes. A l’égard du droit international public, la Déclaration universelle des droits de l’homme, il est vrai, n’a pas force obligatoire, mais il a été clairement déclaré que la protection de la personne humaine est considérée comme la tâche à laquelle aspire aussi le régime international public. Dès lors, les droits de l’homme ont été fixés dans de nombreuses décisions de l’ONU, dans des conventions, des déclarations officielles, des traités internationaux ainsi que dans des constitutions nationales, si bien qu’il est aujourd’hui incontesté qu’au moins l’essentiel des droits et des garanties accordés par la Déclaration universelle des droits de l’homme est devenu droit coutumier international obligatoire.

Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 19 décembre 1966, ratifié par la République fédérale d’Allemagne le 17 décembre 1973, constituait à l’époque un pas important en direction d’une garantie internationale des droits de l’homme. Ce pacte garantit dans une large mesure les droits fondamentaux de l’homme et les Etats contractants s’engagent à présenter régulièrement des compte-rendus sur les mesures qu’ils ont mises en œuvre afin d’appliquer les droits reconnus. Ce pacte a été signé par plus de 70 Etats. La plupart des droits de l’homme stipulés dans la Déclaration universelle ont donc été transformés en obligations conventionnelles du droit international public.

Le 7 mars 1966, la Convention sur l’élimination de toutes formes de discrimination raciale ratifiée par la République fédérale le 16 mai 1969 a été conclue. Dans la Convention des Nations Unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée le 10 décembre 1984, les Etats contractants s’engagent à prendre des mesures efficaces afin de prévenir tortures et traitements inhumains. Cette Convention a été ratifiée par la République fédérale d’Allemagne le 1^er octobre 1990.

Dans ce contexte, il faut aussi mentionner la Convention sur les droits de l’enfant du 20 novembre 1989 que la République fédérale a ratifiée le 6 mars 1992. Lors du dépôt de l’acte de ratification, le 19 juillet 1992, la République fédérale a, cependant, déclaré des réserves.

Les traités cités ne constituent que l’essentiel des Conventions des Nations Unies relatives aux droits de l’homme.

Pour la protection de l’être humain en République fédérale d’Allemagne, les règlements passés au niveau du Conseil de l’Europe jouent un rôle encore plus important. La norme centrale parmi ces règlements est fournie par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, appelée aussi Convention européenne des droits de l’homme, que la République fédérale a ratifiée le 5 décembre 1952 et qui est entrée en vigueur le 3 septembre 1953. Le rôle significatif de la Convention européenne des droits de l’homme est dû au fait qu’elle permet un recours individuel devant la Cour européenne des droits de l’homme qui a son siège à Strasbourg. La Convention a donc créé un instrument efficace permettant de faire valoir les droits individuels de l’homme. C’est par les dispositions de cette Convention ainsi que par l’obligation pour les Etats nationaux de tenir compte des décisions de la Cour de Strasbourg pour l’interprétation de leurs constitutions qu’un « droit fort » a été créé permettant d’aboutir au principe des droits individuels de l’homme qui sont recouvrables par une action en justice, au moins au niveau des 38 Etats membres du Conseil de l’Europe.

A part cette norme centrale, il existe de nombreux autres traités comme la Charte sociale européenne du 18 octobre 1961 ou la Convention pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel du 28 janvier 1981 (Conseil de l’Europe) ou la directive relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes du 9 février 1976 (Conseil de la Communauté Européenne). Toutes ces prescriptions légales soulignent le respect des droits de l’homme sans pour autant être dotées d’un poids comparable à la Convention européenne des droits de l’homme.

3. Intégration au droit national

Une partie des réglementations et conventions mentionnées ci-dessus sont directement appliquées par le droit allemand. D’autres doivent être prises en considération, en tant que principe fondamental, lors de l’interprétation du droit allemand. Il y a aussi des dispositions qui sont directement intégrées dans les lois allemandes comme par exemple le paragraphe 53 de la loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers (Ausländergesetz = AuslG). Le § 53, IV AuslG se réfère explicitement à la Convention européenne des droits de l’homme et, par conséquent, met cette Convention à la base de la loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers, nonobstant le fait qu’en Allemagne ladite Convention est valide de plein droit.

Vu que le droit d’asile n’est pas identique aux droits de l’homme et que ces deux domaines de droit n’ont pas suivi une évolution parallèle, nous devons de plus en plus, aujourd’hui, faire face à la situation suivante, à savoir que la protection des réfugiés n’est pas uniquement la tâche du droit des réfugiés, mais est assumée, dans une large mesure, par les principes légaux de la protection des droits de l’homme. Cela complique, bien sûr, la situation. Il y a un double examen comme je le démontrerai par la suite. Mais cette situation juridique à deux voies comporte aussi un avantage : même après une restriction de la protection d’asile nationale, il reste toujours, comme planche de salut, le droit international sur la protection des droits de l’homme. Même la jurisprudence la plus restrictive ne peut ignorer les normes minimales des droits de l’homme.

Dans les prochains chapitres, je présenterai d’abord les droits des réfugiés au sens large et ensuite les normes sur la protection des droits de l’homme.

2. La protection conférée par le droit d’asile
1. Principes juridiques et évolution

Abstraction faite de ses racines archaïques, le droit d’asile est un droit jeune. Ce n’est qu’au 20^e siècle suite aux expériences faites lors des deux guerres mondiales qu’un droit individuel à la protection de la personne humaine a été créé, d’une part, au niveau européen par la Convention de Genève relative au statut des réfugiés et, d’autre part, au niveau national par l’article 16, II, 2 de la loi fondamentale allemande.

« Les persécutés politiques jouissent de l’asile » - cette formulation brève et univoque de l’article 16, II, 2 de la loi fondamentale (ancienne version) tient compte des persécutions racistes et politiques perpétrées par l’Allemagne national-socialiste. Pour cette raison, le droit d’asile a été consciemment conçu comme un droit fondamental, individuel et subjectif qui n’est soumis à aucune restriction. Une immigration croissante provoquée par le conflit Nord-Sud, l’absence d’une politique de migration et l’écroulement des pays de l’Est ont entraîné une augmentation continue du nombre de demandes d’asile et, en fin de compte, une modification de la loi fondamentale allemande et de la loi relative à la procédure d’asile moyennant le soi-disant « compromis d’asile » de l’année 1993. L’ancien article 16, II de la loi fondamentale a été remplacé par l’article 16, a dont le premier alinéa reprend la formulation précédente sans apporter de modification. L’alinéa II du nouvel article, cependant, exclut du droit d’asile les personnes provenant de « pays tiers sûrs ». L’alinéa III détermine la procédure applicable aux ressortissants de pays d’origine sûrs tandis que l’alinéa IV règle l’exécution immédiate des mesures d’éloignement du territoire dans les cas de l’alinéa III et de toute autre demande « manifestement infondée ». Après cette modification de la loi fondamentale, il ne reste plus grand chose de la « générosité » dont faisait preuve le droit d’asile allemand d’après-guerre (le 4 décembre 1948, le député du parti social-démocrate avait déclaré lors de la 18^e session du comité principal du Conseil parlementaire : « Le fait d’octroyer le droit d’asile est toujours une question de générosité et si on veut être généreux on doit, le cas échéant, courir le risque de se tromper dans la personne »).

Dans la pratique actuelle, le droit d’asile accordé en vertu de l’article 16, a GG n’a plus qu’une signification restreinte étant donné que seuls ceux qui arrivent en Allemagne par voie maritime ou aérienne peuvent bénéficier de ce droit fondamental. A cet égard, les statistiques sont trompeuses car elles enregistrent aussi les cas de regroupement familial (§ 26 AsylVfG) et les déclarent comme des décisions reconnaissant le statut de réfugié bien qu’il s’agisse ici d’une protection conférée par une loi simple et non pas par un droit fondamental.

Le § 51, I AuslG joue donc, dans la pratique, un rôle beaucoup plus important. Ce paragraphe reprend l’article 1, A de la Convention de Genève sur les droits des réfugiés et devrait, selon la jurisprudence de la Cour fédérale administrative (Bundesverwaltungsgericht), être interprété conformément à la définition du terme « réfugié » de l’article 1, A, n° 2 de la Convention de Genève. Dans la littérature juridique, la critique porte sur le fait que cette prétention n’a été nullement satisfaite vu que la Convention de Genève n’exige pas une persécution « étatique » mais se fonde sur la conception d’une persécution subjective.

L’interprétation presque identique de ces deux normes facilite l’application du droit pour les décideurs et dégrade la situation du réfugié : contrairement au droit d’asile de l’article 16, a GG, le réfugié n’obtient pas un permis de séjour à durée illimité (unbefristete Aufenthaltserlaubnis), mais seulement un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis).

Le § 32, a AuslG qui a été introduit dans le cadre du compromis d’asile, contient une réglementation spéciale pour les réfugiés originaires de régions en guerre ou en guerre civile. Ce paragraphe a été appliqué pour la première fois en 1999 quand l’Allemagne a accueilli les réfugiés du Kosovo.

Le droit d’asile au sens large comprend également la loi réglant les mesures applicables aux réfugiés accueillis dans le cadre d’actions d’aide d’ordre humanitaire (Kontingentflüchtlingsgesetz, ci-après appelée « loi sur les réfugiés de contingent »). Cette loi définit le statut de séjour qui n’est pas uniquement provisoire conféré aux étrangers que la République fédérale a admis dans le cadre d’actions humanitaires en leur octroyant, avant leur départ pour l’Allemagne, un permis de séjour (Aufenthaltserlaubnis) sous forme de visa. Cette disposition est également applicable aux étrangers qui, pour des raisons d’ordre humanitaire, ont été admis sur le territoire suite à une déclaration d’admission faite par le ministère fédéral de l’Intérieur.

2. L’article 16, a GG – une loi fondamentale

L’article 16, a, I GG définit aujourd’hui comme avant : « Les persécutés politiques jouissent de l’asile ». Cet article met en évidence que le droit d’asile – malgré les limitations apportées par les alinéas suivants - constitue un droit fondamental public subjectif accordant l’admission et la protection en Allemagne. Il s’ensuit que tout individu (et non pas le public seulement) jouit de ce droit et que tout individu peut le faire valoir devant les tribunaux.

1. Notion de la persécution politique

Le droit d’asile se fonde « sur l’inviolabilité de l’intégrité de la dignité humaine et sur ce qu’aucun Etat n’a le droit de menacer ou de porter atteinte à la santé, à la vie ou à la liberté personnelle d’un individu en raison de ses convictions politiques, de sa religion ou de ses attributs non influençables formant son naturel différent (caractéristiques relevant du droit d’asile = asylerhebliche Merkmale) ; cette conviction juridique domine le droit d’asile de la loi fondamentale ». Par conséquent, « les conditions et le champ d’application de l’asile politique… sont déterminés, pour l’essentiel, par le principe de la dignité humaine inviolable qui a influencé, en tant que principe suprême de notre constitution, la création d’un droit d’asile de grande portée dans la loi fondamentale », ainsi l’a formulé, par exemple, la Cour constitutionnelle fédérale dans ces décisions du 10/07/1989, BVerfGE 80, 315 et suiv., BVerfGE 76, 143 et suiv. Cette conception est décisive pour l’interprétation du terme « persécution politique ».

Cependant, l’adjectif « politique » ne désigne pas « un domaine limité à la politique, mais plutôt une qualité… que peuvent adopter, sous certaines circonstances et à tout moment, tous les domaines d’activité ». C’est le moyen appliqué par le gouvernement au pouvoir qui constitue le critère décisif pour la détermination de la qualité « politique ». La Cour constitutionnelle l’a décrit ainsi : La persécution politique est la « violation consciente des droits d’un individu qui est liée à des caractéristiques relevant du droit d’asile, violation qui, de par son intensité, exclut l’individu de la paix publique (par exemple BverfG du 01/07/1987, BverGE 76, 143 et du 10/07/1989 op. cit.).

La persécution, décrite ci-dessus, doit être liée à l’appartenance à une race, une religion, une nationalité ou un certain groupe social ou bien à une conviction politique. Les persécutions étant dues à l’orientation sexuelle, au refus du service militaire ou à la désertion sont considérées comme des cas situés à la limite du droit d’asile. Conformément à la jurisprudence, il n’y a persécution politique que dans les cas où les mesures prises à l’encontre de l’intéressé ne constituent pas seulement des mesures d’ordre public, morale ou de défense nationale, mais visent à frapper plus fort la personne concernée en raison de son naturel différent.

2. Persécution politique est persécution étatique

Un autre principe essentiel : la persécution doit toujours émaner de l’Etat, à savoir « une persécution politique est… principalement une persécution étatique ». La jurisprudence des tribunaux administratifs a assimilé à la notion d’Etat tous les organismes comparables à un Etat qui ont supplanté l’Etat initial ou auxquels l’ancien régime étatique a cédé le pouvoir, organismes donc qui remplacent l’Etat ancien. Des mesures de persécution exécutées par des tiers ne sont considérées comme persécutions politiques au sens du droit d’asile que dans des cas exceptionnels. Ceci est le cas lorsque les mesures peuvent être « imputées à l’Etat respectif… Ceci dépend de ce que l’Etat accorde la protection à l’intéressé en utilisant les moyens dont il dispose… Une telle imputabilité à l’Etat est justifiée dans les cas où l’Etat n’est pas prêt à assurer la protection ainsi que dans les cas où il se trouve dans l’impossibilité d’appliquer les moyens dont il dispose normalement pour prévenir les mesures de persécution exercées par certains tiers » (formulations de la Cour constitutionnelle fédérale, décision du 10/07/1989 op.cit.). La responsabilité de l’Etat dans le cadre du droit d’asile prend cependant fin lorsque la protection surpasse les capacités de l’Etat.

La protection à titre d’asile a donc pour condition que la persécution émane de l’Etat lui-même ou de groupements étant investis de pouvoirs égaux à ceux d’un Etat (persécution quasi-étatique), ou qu’une mesure de persécution individuelle soit imputable à l’Etat en raison de son refus de conférer la protection étatique malgré la possibilité principale de l’assurer.

1. S’il n’y a plus d’ordre étatique, il n’y a pas de persécution politique. « Le pouvoir de protéger inclut le pouvoir de persécuter ». Car, « si le pouvoir effectif exercé sur un territoire national dans le sens de la souveraineté territoriale constitue une condition pour une persécution étatique ou imputable à l’Etat, il s’ensuit qu’une persécution politique est exclue lorsque dans une guerre civile qui n’a pas encore été décidée, l’Etat concerné n’a effectivement plus que le rôle d’une des parties belligérantes et a donc cessé d’exister comme régime d’ordre suprême effectif sur le théatre des hostilités » (BverfG du 10/07/1989 op. cit).

Il s’en suit pour la pratique que la protection à titre d’asile est refusée dans les cas où le pouvoir étatique central a été dissout. A l’heure actuelle, ceci vaut, par exemple, pour les réfugiés originaires d’Afghanistan.

2. La Cour constitutionnelle fédérale a apporté une restriction à ce principe : « Il convient, bien sûr, d’appliquer d’autres critères dans les cas où les forces d’Etat mènent la lutte de sorte à éliminer physiquement les personnes répondant aux caractéristiques pertinentes du droit d’asile et figurant comme adversaires ou comme étant dans le camp adversaire bien qu’elles ne puissent ou ne veulent plus opposer de résistance ou qu’elles ne participent pas ou plus aux actions militaires ; cela vaut d’autant plus lorsque les actions des forces publiques visent à l’élimination ou à la destruction physique de l’identité ethnique, culturelle ou religieuse de l’ensemble de la population insurrectionnelle. » Ceci signifie également qu’il peut très bien exister une persécution politique même si l’Etat a perdu son pouvoir d’ordre central et prend part à la guerre civile ; la condition en est que les organes de ce qui reste de l’Etat agissent de la manière décrite ci-dessus. La doctrine dominante interprète ces exceptions très restrictivement. Elle considère d’habitude que la protection ne doit être conférée aux réfugiés que dans les cas où les troupes de l’Etat d’origine aspirent à éliminer l’adversaire. Cet adversaire doit alors présenter les « caractéristiques relevant du droit d’asile » (par exemple un groupe ethnique ou religieux), et ne doit plus pouvoir ou vouloir opposer de résistance ou ne doit pas ou plus prendre part aux actions militaires. Les actes de l’Etat doivent, de plus, constituer une élimination ou une destruction de l’identité du groupe concerné. De telles situations sont possibles, mais très rares.

Il y a une autre condition qui fait plus souvent défaut. La Cour constitutionnelle fédérale, dans sa décision de principe du 10/07/1989, a défini cette condition comme suit : Dans une telle région, les mesures de l’Etat qui prend part à la guerre civile ne constituent donc pas une persécution politique au sens du droit d’asile lorsqu’elles comportent des caractéristiques typiquement militaires et qu’elles sont destinées à reconquérir un territoire qui appartient de facto (encore) au territoire national, territoire sur lequel l’Etat a cependant dû céder la souveraineté aux forces de l’adversaire. Dans une situation pareille de guerre civile, la lutte contre l’adversaire ne paraît généralement pas être une persécution politique. » La Cour constitutionnelle fédérale considère donc les mesures d’un « Etat étant devenu partie de la guerre civile » seulement comme non pertinentes du droit d’asile « lorsqu’elles comportent des caractéristiques typiquement militaires et servent à reconquérir un territoire ». D’autres mesures de persécutions importantes peuvent, néanmoins, constituer une persécution politique même en situation de guerre civile.

La Cour constitutionnelle fédérale l’exprime explicitement en résumant qu’il y a également persécution politique lors d’une guerre civile « si les actions des forces étatiques de sécurité dépassent les mesures nécessaires afin de rétablir la paix et l’ordre public lors de la lutte contre l’adversaire ». Dans la pratique, cela signifie que les organes demeurant de l’Etat peuvent, dans une situation de guerre civile, également commettre une persécution politique individuelle, par exemple en incarcérant un adversaire politique qui ne compte pas parmi leurs adversaires de la guerre civile ou en persécutant quelqu’un pour des raisons individuelles, racistes ou religieuses. En Afghanistan par exemple, les persécutions commises en fonction du sexe d’une personne ou l’assassinat des fonctionnaires communistes, ne comportent pas de caractéristiques typiquement militaires et ne servent pas non plus « à la reconquête d’un territoire ». Dans de tels cas, les critères établis par la Cour constitutionnelle fédérale applicables à l’exclusion du droit d’asile ne seraient donc pas remplis. L’Office fédéral pour la reconnaissance des réfugiés étrangers ainsi que la jurisprudence ne tiennent pourtant pas compte des ces critères subtiles. Elles préfèrent l’équation simple disant que dans les pays où il y a une guerre civile il ne peut y avoir une persécution politique. Comme nous l’avons vu ci-dessus, ceci n’est pas juste.

3. Mesures de persécution relevant du droit d’asile

Toutes les répressions susvisées ne réunissent pas forcément les conditions nécessaires prouvant qu’une persécution politique a été commise. Il est plutôt exigé que l’individu, en liaison avec ses caractéristiques relevant du droit d’asile, ait subi une violation de ses droits qui, du fait de son intensité, l’exclue de la vie et de la paix publiques. Cette exigence n’est pas donnée, par exemple, lorsque quelqu’un doit subir des désavantages fatidiques liés à la situation générale du pays, notamment à des famines ou des catastrophes naturelles. Il importe donc de déterminer le caractère substantiel et les objectifs manifestes de la persécution et non pas l’intention subjective du persécuteur.

1. Il y a donc pertinence du droit d’asile si une mesure est objectivement susceptible de frapper l’individu dans ses droits inaliénables – en particulier les libertés garanties comme l’intégrité corporelle, le droit à la vie, à la liberté de croyance et à la liberté de conscience, ou les autres droits dont dispose l’être humain dès sa naissance – et qu’elle repose sur le fait que la personne concernée est considérée comme différente et qualifiée comme étant un être inférieur, qui ne mérite pas de vivre, qui est nuisible ou dangereux. Le point de vue l’Etat responsable ne joue, dans ce contexte, aucun rôle.

2. Une mesure de persécution pertinente du droit d’asile doit faire preuve d’une intensité qui constitue non seulement une atteinte aux droits de la personne concernée mais qui vise à l’exclure de la vie publique. L’idée fondamentale du droit d’asile est marquée par l’accueil et la protection de personnes qui se trouvent dans une situation désespérée, situation qu’on ne peut pas définir abstraitement. D’une part, de simples discriminations, chicanes ou tracasseries ne constituent pas forcément une persécution, d’autre part, il est possible que des pressions psychiques permanentes, des mesures forcées de rééducation, de travail ou de mariage ou les poursuites pénales qu’un individu doit subir à cause de ses attributs personnels relevant du droit d’asile constituent des mesures de persécution excluant l’intéressé de la vie publique. Ce qui joue, en fin de compte, un rôle très décisif c’est le fait que le réfugié doit « se trouver dans une situation désespérée » (BverfG du 26/11/1986, BVerfGE 74, 51 et suiv.)

4. La causalité entre persécution et fuite

Il existe un autre critère décisif : Le droit d’asile exige, par principe, un rapport de causalité entre la persécution et la fuite. Le droit d’asile est conféré à une personne, qui fuit une persécution effective ou un danger immédiat de persécution, et vise le but de « lui accorder la protection dans une situation extrêmement précaire ou désespérée ». La loi fondamentale poursuit l’objectif d’accorder l’abri et la protection aux personnes fuyant une persécution politique » (formulation de la Cour constitutionnelle dans sa décision du 26/11/1986, op. cit.). On ne peut pas, par principe, reconnaître le statut de réfugié politique à une personne qui a quitté son pays d’origine sans pression de persécution imminente, et même en sachant qu’elle serait persécutée dans le cas de son retour. La causalité fait également défaut dans les cas où un nouveau gouvernement arrive au pouvoir. Dans ce contexte, il n’importe que le réfugié se retrouve aussi être la cible de persécutions commises par les nouveaux dirigeants. Car, maintenant, l’ancien persécuté politique est menacé d’une persécution politique nouvelle et différente. Le réfugié se voit même refuser le droit d’asile dans le cas où il devrait retourner dans un pays ou règne actuellement l’anarchie.

Ce principe n’est cependant pas valable dans le cas où le changement du régime politique du pays d’origine est considéré comme un « fait objectif survenu après la fuite » (objektiver Nachfluchttatbestand), à savoir une situation de persécution est créée sans intervention (nouvelle) de la part de la personne concernée. Il est sans doute inadmissible de renvoyer d’abord un réfugié dans le pays persécuteur et de l’exposer à la situation précaire et incertaine de pourvoir fuir les persécutions infligées, dans le seul but que le réfugié effectue postérieurement la fuite qui lui manquait jusque-là pour être reconnu en tant que réfugié politique.

Concernant les motifs subjectifs survenus après la fuite (subjektive Nachfluchtgründe) – que le demandeur a fait naître lui-même après avoir quitté son pays d’origine (selbstgeschaffene Nachfluchtgründe) - une reconnaissance du statut de réfugié politique n’entre qu’exceptionnellement en ligne de compte dans les cas où les activités exercées après la fuite constituent la « continuation d’une conviction politique ferme qui était déjà existante et exercée de manière évidente lors du séjour dans le pays d’origine ».

5. Le fait que l’acte de persécution vise individuellement le
   demandeur d’asile

Une persécution politique n’existe qu’à condition que la persécution concerne individuellement la personne cherchant abri. Le réfugié doit craindre pour sa personne une persécution politique.

1. Une persécution peut aussi avoir pour cible un groupe de personnes liées par des attributs communs comme la race ou la religion. Lorsqu’il s’agit de persécutions visant des groupes de personnes (persécution de groupe), il faut généralement présumer que la persécution frappe chaque membre de ce groupe. La supposition d’une persécution de groupe (Gruppenverfolgung) exige qu’il y ait une qualité de persécution qui comporte, quant à son intensité, le risque que ces actes de persécution se multiplient de sorte que l’on peut facilement parler d’un risque immédiat pour chaque membre de ce groupe.

2. Le fait que l’individu est immédiatement concerné par des mesures de persécutions individuelles visant justement sa personne ainsi que le fait que la persécution vise le groupe auquel le réfugié appartient ne constituent cependant que des points de référence nécessaires pour la définition d’une persécution politique marquée de gradations subtiles. La menace immédiate d’une persécution politique d’un membre appartenant à un groupe persécuté peut être déduite du sort des autres membres dudit groupe, et ceci également dans les cas où on ne peut pas encore invoquer des cas de référence servant à démontrer l’intensité de la persécution dirigée contre le groupe mais où il est survenu à plusieurs reprises, par le passé, que les membres du groupe ont fait l’objet de persécutions et ont dû vivre comme minorité dans une ambiance de mépris culturel, religieux ou social, ambiance qui favorise (ou même justifie aux yeux des persécuteurs) des actes de persécution effectifs et qui livre les personnes concernées à des oppressions et des poursuites. Ces persécutions et ces oppressions ne doivent pas nécessairement être assez graves pour que l’on puisse présumer une persécution visant un groupe de personnes (persécutions individuelles étant liées à des circonstances particulières = anlassgeprägte Einzelverfolgungen).

Quoique théoriquement très convaincant, ce principe n’est que rarement appliqué dans la pratique à cause de l’interprétation restrictive faite par la jurisprudence.

3. Les liens familiaux sont aussi très souvent à l’origine d’une persécution politique. Pour cette raison, la Cour fédérale administrative a établi le principe de la présomption de principe (Regelvermutung) qui considère les épouses de persécutés politiques également comme persécutées. Lorsqu’il a été constaté que l’Etat persécuteur avait déjà exercé des représailles contre des épouses ou des époux dans le cadre de persécutions politiques visant leurs conjoints respectifs, le principe de protection de l’article 16, II, 2 GG exige pour l’examen individuel de la demande d’asile qui a été déposée par le conjoint d’une personne persécutée que l’on présume que celui-ci risque très vraisemblablement de subir le même sort que son conjoint persécuté. Il n’est pas nécessaire, par conséquent, d’examiner régulièrement si les cas constatés sont exemplaires pour une pratique générale de l’Etat persécuteur ou si les circonstances de ces cas permettent de tirer la conclusion concrète qu’il existe une menace de persécution pour l’épouse ou l’époux qui invoque ces cas de référence » (BVerwG du 02/07/1985, EZAR 204 n° 2). Cette présomption de principe a été étendue également, par la suite, aux enfants mineurs de réfugiés politiques reconnus.

Moyennant le § 26 AsylVfG - asile de famille (Familienasyl) - il existe dès lors une loi parlementaire qui détermine les conditions d’après lesquelles les conjoints et les enfants de réfugiés politiques sont reconnus comme bénéficiaires du droit d’asile (voir chapitre E. II.3. « Asile de famille »). Il n’est, par conséquent, plus examiné s’il existe une menace individuelle pour les personnes bénéficiant de cette norme. Nonobstant cette norme juridique, les principes établis par la Cour fédérale administrative concernant la présomption de principe d’une persécution politique de la famille proche – et, par ailleurs, aussi en relation avec le § 51, I AuslG – peuvent toujours être appliqués (sous réserve que l’asile de famille qui a priorité ne soit pas applicable), car il s’agit ici de règles portant sur la charge de la preuve.

De cette situation juridique, il faut, cependant, distinguer la persécution du clan (Sippenhaft). On entend par ce terme la persécution de membres de famille à cause de la personne recherchée proprement dite. Il n’existe pas de règles juridiques spéciales applicables à ces personnes. Il faut plutôt constater de façon concrète si la personne concernée est menacée d’une persécution individuelle en raison de son appartenance à la famille ou au clan en question. La présomption de principe et la persécution du clan sont des notions juridiques différentes (concernant la persécution des conjoints et des enfants mineurs) que même les juges confondent souvent.

6. Le pronostic de la persécution

N’a droit à la protection que celui qui est menacé en cas de retour dans son pays d’origine. Il est donc nécessaire d’établir un pronostic du risque de persécution (Verfolgungsprognose). Celui-ci a pour but d’examiner la probabilité d’une persécution à venir en cas de retour hypothétique du demandeur d’asile dans son pays d’origine. Vu la multiplicité des incertitudes, ce pronostic requiert donc l’établissement des faits par des méthodes indubitables et adaptées à la situation respective. Aussi l’enquête doit-elle faire preuve d’une fiabilité et d’une étendue suffisantes ce qui signifie l’épuisement de toutes les sources d’information disponibles et un exposé vérifiable expliquant pourquoi les évènements du passé et du présent permettent de conclure à des situations futures réelles. C’est uniquement en exposant ouvertement tous ces faits que les parties à la procédure et les tribunaux auront la possibilité de vérifier l’appréciation des preuves et le résultat du pronostic. Seule une appréciation des preuves, vérifiable et concluante, peut assurer le respect des principes d’un Etat de droit prescrivant des décisions juridiques et administratives non arbitraires, raisonnables et compréhensibles.

Le demandeur d’asile, il est vrai, doit assumer la charge d’exposer les faits, mais il ne porte pas la charge de la preuve proprement dite étant donné qu’il se trouve effectivement dans la difficulté d’administrer les preuves concernant des évènements survenus à l’étranger et des faits internes, par exemple le motif de la persécution. Le demandeur satisfait à sa charge d’exposer les faits en présentant un exposé des faits concluant, exact et complet qui permet de conclure de la description de la situation politique générale - et suite aux expériences de la vie - à la vérité des faits décrits. Ce qui compte c’est donc que l’exposé du demandeur d’asile, après avoir décrit la situation de vie et de toutes les circonstances relatives à son cas, puisse démontrer qu’il existe des raisons non seulement subjectives mais aussi objectives que le réfugié doit craindre de faire l’objet de persécutions politiques dans son pays d’origine de sorte qu’on ne peut pas raisonnablement exiger de lui de rester ou de retourner dans ce pays.

Le tribunal doit examiner l’exposé des faits individuels et la menace objective d’une persécution politique afin d’acquérir la pleine et intime conviction. Il n’est pourtant pas nécessaire que le tribunal ait une conviction exempte de tout doute. Il suffit que l’appréciation et la pondération de tous les faits mènent à la conclusion que les faits parlant en faveur d’une persécution politique sont d’une importance prépondérante. Il ne doit donc pas s’agir d’une menace uniquement abstraite, théorique, hypothétique, le décideur ou le juge doit, au contraire, avoir la conviction intime qu’il existe une menace concrète et réelle pour la personne concernée.

L’existence effective d’une telle menace doit être instruite à l’aide de déclarations faites par le réfugié et de connaissances notoires. L’Office fédéral et le tribunal ne doivent pourtant pas se borner à prendre seulement connaissance des faits qui sautent aux yeux, ils sont, en effet, obligés d’instruire l’état des faits complet. En matière d’asile, il est conféré à l’instruction des faits, selon le § 86 VwGO, une signification constitutionnelle particulièrement importante. Le tribunal est obligé – et ceci jusqu’aux limites de ce qui est faisable et exigeable - de procéder d’office à toute instruction possible des faits. Ce ne sont, cependant, que peu de juges qui se conforment à cette exigence.

1. Le caractère humanitaire du droit d’asile requiert une diminution de la charge de la preuve en faveur de ceux qui ont déjà une fois subi des persécutions politiques. Ils bénéficient du critère de probabilité diminué (herabgesetzter Wahrscheinlichkeitsmaßstab). Ceci signifie qu’on ne peut leur refuser la protection que si la répétition des mesures de persécution peut être exclue avec une probabilité suffisante. Le réfugié doit donc, dans son pays d’origine, être suffisamment à l’abri du danger qu’il encourt d’être à nouveau victime de persécutions.

Dans le cas d’un réfugié qui a déjà dû subir des persécutions politiques antérieures, il n’importe que la persécution persiste au moment où il envisage de retourner dans son pays d’origine. Ce qui compte, c’est de pouvoir exclure avec une probabilité suffisante une répétition des mesures de persécution. Ici, la jurisprudence tient compte des conséquences - psychiques – d’une persécution antérieure ainsi que du fait que les persécutions sont fréquemment reprises d’une façon identique ou similaire en cas de retour dans le pays persécuteur. Quant aux pogromes, la répétition est même typique.

Sont considérés comme victimes de persécutions antérieures non seulement ceux qui ont effectivement subi une persécution par le passé, mais aussi ceux qui ont du quitter leur pays d’origine à cause d’une menace de persécution immédiate. Ceci est le cas lorsque, après avoir effectué une appréciation qualitative, le poids des circonstances parlant en faveur d’une persécution emporte sur les faits contredisant une persécution.

2. Le réfugié n’étant pas victime ou menacé immédiatement d’une persécution politique et, pour cette raison, n’étant pas considéré comme antérieurement persécuté, les critères réguliers de probabilité (regulärer Wahrscheinlichkeitsmaßstab) seront applicables. Dans un tel cas, une probabilité suffisante de persécution politique en cas de retour doit nécessairement être démontrée. Les exigences sont donc plus hautes.

3. En vertu de l’article 16, a, III de la loi fondamentale en relation avec le § 29, a AsylVfG, il est présumé qu’un étranger ressortissant d’un pays d’origine sûr n’est pas persécuté politiquement. Les pays d’origine sûrs sont les Etats dont le régime juridique, l’application du droit et la situation politique générale semblent garantir qu’il n’y ait ni de persécutions politiques ni de traitements ou de peines inhumains ou dégradants. Selon le § 29, a, II AsylVfG, ce sont actuellement les pays suivants : Bulgarie, Gambie, Ghana, Pologne, Roumanie, Sénégal, République slovaque, République Tchèque et Hongrie.

Le fait d’être ressortissant d’un des pays énumérés n’entraîne pas automatiquement l’exclusion du droit d’asile, mais uniquement une présomption légale qui peut être combattue par la preuve du contraire. Si la preuve du contraire ne peut pas être administrée, la demande d’asile doit être rejetée comme « manifestement infondée » (§ 29, a, I AsylVfG). Les obstacles à l’expulsion doivent, toutefois, être examinés en vertu du § 53 AuslG.

7. Alternatives à la fuite au sein du pays d’origine

La persécution politique a pour condition qu’il n’y ait pas d’alternative à la fuite au sein du pays d’origine (inländische Fluchtalternative).

Lorsque le demandeur d’asile n’est pas assujetti à la persécution dans toutes les régions du pays, il peut éventuellement être renvoyé dans les régions de son pays qui sont libres de persécutions. Ceci vaut dans les cas où le réfugié aurait été à l’abri de persécutions dans une autre région du pays où il n’aurait pas subi de désavantages ou de menaces constituant une atteinte à ses droits au sens du droit d’asile. Il n’est tenu compte que de l’intensité et de la gravité de ces dangers et désavantages. Qu’ils soient liées à des caractéristiques pertinentes du droit d’asile ou qu’ils émanent de l’Etat n’a pas d’importance. De plus, il est nécessaire qu’une menace d’une telle envergure portant atteinte à la vie du réfugié et à ses droits n’existe pas dans sa ville d’origine. Malgré des conditions de vie désespérées n’accordant que le minimum vital dans les régions libres de persécutions, il existe une alternative de fuite au sein du pays d’origine lorsque l’existence du réfugié, dans sa région originaire, est menacée par les mêmes problèmes. Quant à la question de savoir si la victime des persécutions peut subvenir à ses besoins vitaux dans la région offrant une alternative de fuite, la situation individuelle du réfugié, comme par exemple une formation professionnelle insuffisante, ne joue aucun rôle, car on considère uniquement la situation générale qui règne dans la région. Une évaluation individuelle des faits peut cependant être de mise dans les cas où il s’agit de circonstances ayant été à l’origine de la fuite.

En examinant l’alternative de fuite dans le pays d’origine, on doit faire un pronostic double. Un pronostic rétrospectif doit d’abord constater si la menace de persécution n’était, au moment de la fuite, qu’une menace régionale et que le persécuté avait la possibilité de chercher un abri suffisant contre les persécutions politiques dans une autre région du pays. Lors de l’examen rétrospectif, le persécuté bénéficie du critère de probabilité diminué. Ce dernier porte, cependant, uniquement sur la question de savoir s’il existe des persécutions politiques dans la région présumée sûre et non pas s’il existe des dangers existentiels à l’endroit offrant une alternative de fuite. De tels dangers doivent être constatés selon les critères de probabilité réguliers.

Il faut faire une distinction entre ce pronostic rétrospectif et le pronostic d’avenir qui est obligatoire. Le pronostic rétrospectif peut avoir pour résultat l’affirmation d’une situation de persécution touchant l’ensemble du pays si bien que même une personne persécutée dans une région déterminée peut bénéficier, lors du pronostic d’avenir, des critères de probabilité diminués applicables normalement au victimes de persécutions qui sont antérieures à la fuite.

Une alternative de fuite dans le pays d’origine étant affirmée, la reconnaissance du statut de réfugié politique en vertu de l’article 16, a de la loi fondamentale n’entre pas en ligne de compte.

8. Alternative à la fuite à l’extérieur du pays d’origine

1. L’asile de famille

1. § 51 AuslG – le statut juridique des réfugiés au sens de la
   Convention de Genève

1. Dispositions de protection relevant des droits de l’homme

Le régime de protection qui relève du droit d’asile et qui a été expliqué jusqu’ici, a pour tâche de protéger les persécutés politiques. Les dispositions de protection ne visent pas l’Etat d’origine, mais le pays d’accueil ou de transit. Le droit des réfugiés lui impose des standards minimums qu’il doit respecter lors du traitement des réfugiés.

La protection des droits de l’homme, par contre, vise le pays d’origine et définit des standards minimums que tout être humain peut faire valoir à l’encontre de l’Etat, à savoir les droits et libertés fondamentales inaliénables dont l’individu jouit dès sa naissance. Les droits de l’homme ne sont pas conférés à l’individu par l’Etat mais en vertu de sa qualité d’être humain. Contrairement aux droits du citoyen, ils sont donc déterminés indépendamment de la nationalité.

1. Le contenu des droits de l’homme

1. Transfert au droit allemand

1. Les autres prescriptions de protection
1. Les réfugiés accueillis dans le cadre d’aide humanitaire
   (Kontingentflüchtlinge)

Il s’agit de réfugiés qui sont accueillis à long terme sur le territoire allemand dans le cadre d’aide humanitaire. Le statut juridique des réfugiés de contingent est régi par la loi portant sur les mesures relatives aux réfugiés accueillis dans le cadre d’aide humanitaire (Gesetz über die Maßnahmen für im Rahmen humanitärer Hilfsaktionen aufgenommene Flüchtlinge (HumHAG) qui est aussi appelé loi relative aux réfugiés de contingent (Kontingentflüchtlingsgesetz)). L’exemple le plus connu sont les boat people vietnamiens. Mais les personnes individuelles peuvent également obtenir le statut de réfugiés de contingent lorsqu’elles ont obtenu, avant leur entrée sur le territoire, un permis de séjour (Aufenthaltserlaubnis) à long terme ou lorsqu’elles sont accueillies en Allemagne sur la base d’une déclaration d’admission (Übernahmeabkommen) du ministère de l’Intérieur. Selon le § 1 HumHAG, les réfugiés de contingent bénéficient du statut de réfugié au sens de la Convention de Genève. En vertu du § 2 HumHAG, ils reçoivent une attestation officielle qui leur confère le statut de réfugié au sens du § 2 HumHAG.

Les réfugiés de contingent reçoivent un permis de séjour à durée illimitée (unbefristete Aufenthaltserlaubnis) sans qu’une procédure d’asile soit nécessaire ; au contraire, une procédure d’asile leur est refusée (§ 1, II, N° 1 AsylVfG) ce qui est approprié du fait que le statut juridique des réfugiés de contingent est presque le même que celui des réfugiés politiques reconnus.

Le statut de réfugié de contingent, lui non plus, ne confère pas une protection durable. Selon le § 2 a HumHAG, le statut juridique d’un réfugié de contingent s’éteint dans des conditions comparables à celles du statut de réfugié politique. Selon le § 2, b HumHAG, il est même possible de révoquer le statut juridique accordé aux réfugiés de contingent.

Récemment, la loi sur les réfugiés de contingent a été appliquée aux juifs ressortissant de l’ancienne Union soviétique. Cette application a été, cependant, contestée étant donné que l’Etat fédéral et les Etats fédérés, pour des raisons politiques, ne voulaient appliquer cette loi que par analogie juridique parce que le « sort de réfugié » exigé par la loi relative aux réfugiés de contingent (HumHAG) fait défaut dans ces cas. Même dans le cas d’une application par analogie seulement, les réfugiés concernés peuvent, en tout cas, se prévaloir de tous les droits fixés dans l’HumHAG, en particulier le droit à la délivrance d’un titre de voyage conformément aux dispositions de la Convention de Genève bien que certains Etats fédérés l’aient refusé par le passé. Ces droits peuvent et doivent être réclamés, le cas échéant, devant les tribunaux.

2. Admission des réfugiés issus des régions en guerre ou
   en guerre civile (§ 32, a AuslG)

Le § 32 a AuslG prévoit une réglementation spéciale pour les réfugiés provenant de régions en guerre ou en guerre civile. Lorsque l’Etat fédéral et les Etats fédérés consentent mutuellement d’accorder de façon temporaire la protection aux étrangers provenant de régions en guerre ou en guerre civile, l’administration suprême de l’Etat fédéré est tenue d’ordonner aux autorités compétentes de « conférer et, le cas échéant, de renouveler aux personnes concernées le titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltsbefugnis) qui leur permet un séjour temporel » (§ 32, a, I, 1 AuslG). La présupposition est donc une réglementation qui a été passé par le consentement mutuel de tous les Etats fédérés et du ministère fédéral de l’Intérieur. Une telle réglementation doit fixer les modalités essentielles d’admission, elle doit donc préciser quels groupes de personnes sont admis sous quelles conditions ainsi que la répartition des réfugiés sur les Etats fédérés. Cette réglementation a été appliquée pour la première fois lors de la guerre du Kosovo en 1999 – jusque-là son application a toujours échoué parce que l’Etat fédéral et les Etats fédérés, pour des raisons financières, n’ont jamais réussi à trouver un accord commun.

La loi prescrit que l’admission est conférée par un « arrêté » qui peut aussi prévoir que le titre de séjour est uniquement accordé si l’étranger retire une éventuelle demande d’asile déposée avant que l’ordonnance ait été rendue ou s’il déclare qu’il n’est menacé par aucune persécution politique au sens du § 51, I AuslG (persécution pertinente du droit d’asile).

L’arrêté ne prévoyant pas ces conditions – comme il en était le cas pour les réfugiés du Kosovo -, il est très bien possible de formuler une demande d’asile, avec les conséquences du § 32, a, II AsylVfG cependant : l’intéressé n’obtient alors pas de titre de séjour ! La réglementation juridique force donc l’intéressé à se décider pour une des deux alternatives – soit à adopter le statut de réfugié de guerre civile du § 32, a AuslG, soit à déposer une demande d’asile ! Les deux ne sont pas possibles.

La loi ne consent qu’à une exception dans les cas où « l’arrêté », selon le § 32, a, I AsylVfG, prévoit que la réglementation sur les réfugiés de guerre civile peut aussi comprendre les personnes qui séjournaient dans le pays et ont formulé une demande d’asile avant cette ordonnance, déjà. Le § 32, a, I AsylVfG prévoit pour ces cas la suspension de la procédure d’asile (qui ne sera alors plus poursuivie) ; le § 80, a, I AsylVfG prévoit le même procédé pour les procédures judiciaires. La procédure d’asile pendante des personnes concernées est donc interrompue et ne sera continuée qu’une fois que le statut de réfugié de guerre civile aura pris fin. Conformément au § 32, a, II AsylVfG et au § 80, a, II AsylVfG, ceci est uniquement possible si le réfugié signale à l’Office fédéral ou au tribunal dans un délai d’un mois qu’il veut continuer la procédure d’asile, faute de quoi la demande d’asile ou la demande en justice sera considérée comme retirée et la procédure déclarée terminée. Dans le seul cas où la réglementation relative aux réfugiés en provenance de régions en guerre civile du § 32, a AuslG a été appliquée – lors de la guerre du Kosovo en 1999 - ce problème ne se posait pas. La réglementation n’a été appliquée, sans exception aucune, qu’aux nouveaux arrivés. Ceux qui séjournaient déjà en Allemagne n’ont pas obtenu le statut de réfugié de guerre civile.

Retour aux cas réguliers : Le réfugié doit se décider s’il veut déposer une demande d’asile ou s’il va accepter le statut de réfugié de guerre civile. Il est impossible de donner des conseils généralisés à ce propos. Il est nécessaire d’examiner chaque cas individuel et de peser le pour et le contre. Mais il faut, dans tous les cas, bien réfléchir sur les points suivants :

Le statut de réfugié de guerre civile accorde à l’intéressé rapidement un avantage et une sécurité relative bien que limitée dans le temps : vous obtenez un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltbefugnis) et, par conséquent, la possibilité d’exercer une activité professionnelle et de mener assez rapidement une vie décente. La réglementation a le désavantage que les personnes concernées jouissent d’une protection relativement précaire qui prend toujours fin au moment ou le statut de réfugié de guerre civile s’éteint. Ceci a lieu lors de « l’abrogation de l’ordonnance » et a pour conséquence que le titre de séjour (en règle générale) n’est plus renouvelé et qu’un titre de séjour déjà accordé peut même être révoqué (§ 32, a, VIII AuslG). L’étranger doit quitter le territoire allemand dans un délai de 4 semaines à compter du jour de l’expiration du titre de séjour (§ 32, a, IX, 1 AuslG). L’obligation de quitter le territoire peut immédiatement être exécutée, l’opposition et la demande en justice n’ont pas d’effet suspensif (§ 32, a, VIII et IX AuslG). Ceci vaut également dans le cas où l’intéressé a demandé le renouvellement de son titre de séjour pour circonstances exceptionnelles (Aufenthaltbefugnis) ou celui d’un autre titre de séjour.

Il est vrai que votre client peut, bien sûr, invoquer des obstacles individuels à l’expulsion, ces obstacles doivent également être examinés après l’expiration du statut de réfugié de guerre civile, mais la seule possibilité pour un tel examen est la procédure de référé. Si votre client succombe lors de cette procédure sommaire – malheureusement un examen sommaire revient souvent à un examen superficiel -, il doit quitter le territoire allemand dans un délai de quelques semaines seulement.

Par contre, si votre client formule une demande d’asile, il suivra la procédure d’asile régulière. Ceci signifie qu’il doit assumer les désavantages de la procédure d’asile, à savoir : il sera soumis au procédé de la répartition des réfugiés et pourra éventuellement être assigné à un autre Etat fédéré, il lui est interdit de travailler pendant un délai de trois mois (le cas échéant, il peut même s’agir d’une interdiction de travailler générale prononcée par le ministère fédéral du Travail comme il en était le cas pour l’arrêté dit de Blüm) et de toutes les autres restrictions prévues par la loi relative à la procédure en reconnaissance du statut de réfugié politique. A cela s’ajoute le risque que la demande d’asile n’est d’abord pas examinée à cause d’un arrêté formel (comme il en était le cas pour les réfugiés du Kosovo) ou pour des raisons d’ordre pratique. La demande restera donc en souffrance jusqu’à ce que le statut de réfugié de guerre civile soit levé. Ensuite, la demande sera rejetée, selon tout préavis, avec référence faite au § 77 AsylVfG (qui définit que, dans des litiges relatifs à la loi sur la procédure d’asile, le tribunal se fondera sur la situation juridique et de fait au moment de la dernière audience orale) étant donné qu’il n’y a plus de danger ce qui résulte déjà du fait qu’il a été mis fin au statut de réfugié de guerre civile. En d’autre mots : Malgré de bonnes raisons, le demandeur d’asile ne sera vraisemblablement pas reconnu. Pendant la période où les réfugiés de guerre bénéficient d’un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles, il ne jouira que du statut d’un demandeur d’asile, et, de plus, sa demande sera ensuite rejetée. Ce désavantage comporte toutefois aussi un avantage. Par la reconnaissance du statut de réfugié politique ou par l’attribution de la protection en vertu du § 51, I AuslG, le demandeur d’asile a la chance d’obtenir un statut plus durable. Il peut donc gagner du temps et mieux prévoir le cours des choses, parce que, dans la majorité des cas, la procédure d’asile ne sera exécutée que quand le statut de réfugié de guerre civile prendra fin. Tandis que les réfugiés de guerre civile, comme je l’ai décrit ci-dessus, doivent alors quitter le territoire dans un délai relativement bref, les demandeurs d’asile ont gagné du temps, parce qu’ils peuvent terminer leur procédure d’asile pendant laquelle ils profiteront encore de la protection juridique. Qu’il s’agit là vraiment d’une solution avantageuse, cela dépend toujours de la situation individuelle du réfugié.

Il y n’a pas plus de chances d’obtenir la reconnaissance de réfugié politique : Seuls les réfugiés que l’on doit considérer comme persécutés politiques et qui bénéficient, par conséquent, du « critère de probabilité diminué » peuvent – et encore ce n’est pas sûr – se voir conférer le statut de réfugié politique. Le problème est dû au fait que la décision portant sur la demande d’asile n’est prise après que la situation dans le pays d’origine se soit calmée et que, pour cette raison, le statut de réfugié politique ait été levé.

1. Aménagement du statut de réfugié de guerre civile du § 32, a AuslG

Le § 32, a AuslG contient de nombreuses réglementations sur l’aménagement du statut de réfugié de guerre civile. L’alinéa VI de ce paragraphe prescrit qu’aucune condition ne doit restreindre l'exercice d'une activité professionnelle salariée. Ceci ne signifie cependant pas forcément que l’Agence pour l’emploi(Arbeitsamt) ne peut procéder à une vérification de la demande sur le marché du travail, ce qui a pour conséquence que des permis de travail peuvent quand même être refusés. Selon le § 32, a, VII AuslG, il est obligatoire de délivrer un document qui remplace la carte d'identité (§ 39 AuslG) de tout réfugié sur le territoire ne possédant ni un titre de voyage, ni un document qui remplace le titre de voyage en cours de validité.

Il est aussi permis de délivrer un titre de séjour pour circonstances exceptionnelles aux membres de la famille sous réserve que les conditions des alinéas I et II soient remplies. En d’autres mots : Ou la définition de réfugié de guerre civile au sens de l’arrêté peut être également appliqué aux membres de la famille, ou l’arrêté doit stipuler explicitement l’admission des membres de la famille (si le statut de réfugié de guerre civile n’est pas applicables à eux). De plus, le dépôt d’une demande d’asile n’est pas permis et les demandes déjà formulées doivent être retirées.

2. Statut de réfugié de guerre ou asile ?

L’appréciation de la réglementation sur les réfugiés de guerre civile est ambiguë. D’une part, on pourrait se réjouir du fait que les réfugiés obtiennent plus ou moins facilement et sans bureaucratie un statut de séjour légal. D’autre part le fait que beaucoup de réfugiés doivent renoncer au dépôt d’une demande d’asile laisse une impression d’insécurité. Il serait acceptable de n’accorder aux réfugiés de guerre civile qu’une protection juridique limitée jusqu’au jour où le statut de réfugié de guerre prend fin lorsque l’on est sûr qu’il n’y a parmi les réfugiés que des réfugiés de guerre civile et non pas des persécutés politiques. Dans la pratique et, en particulier, par le refus de rendre une décision sur la demande d’asile pendant la période où l’arrêté ordonnant le statut de réfugié de guerre civile est en vigueur - et en liaison avec les restrictions de la procédure d’asile et du § 77 AsylVfG –, on impose au persécuté politique d’accepter le bienfait du titre de séjour pour circonstances exceptionnelles qui est accordé aux réfugiés de guerre civile bien que le prix qu’ils doivent payer dans ce cas – la renonciation à une protection juridique effective – soit trop élevé.

L’application du statut de réfugié de guerre civile constitue la preuve patente pour la mauvaise conception du droit d’asile allemand qui ne tient pas ses belles promesses. Bien que les réfugiés du Kosovo, selon la déclaration officielle des responsables politiques, constituent l’exemple classique pour un groupe faisant objet de persécutions politiques, ils n’avaient en 1999 aucune chance d’obtenir de l’Office fédéral et de la majorité des tribunaux le statut de réfugié politique étant donné que l’administration n’avait pas décidé des demandes d’asile pendant la période où la persécution persistait. Les ressortissants du Kosovo devaient se contenter de vivre sous le couvert du statut de réfugié de guerre. La garantie du droit d’asile faisait encore une fois défaut ! Les premiers à demander quels étaient les motifs que l’on invoque maintenant - après la fin de la guerre - pour bénéficier de la protection contre la persécution étaient justement les juges qui avaient auparavant prétendu ne pas pouvoir donner un pronostic à cause de la situation instable.

3. Généralités

1. Lorsque le statut de séjour du réfugié n’a pas été réglé par les moyens habituels, à savoir le droit d’asile selon les §§ 51 et 53 AuslG, et que le réfugié est autorisé quand même, par quels moyens que ce soit, de séjourner en Allemagne sans que les détails de son statut juridiques aient été déterminés, votre premier devoir est de vous informer exactement de la base juridique sur laquelle cette autorisation de séjourner sur le territoire a été accordée.

Une telle autorisation peut notamment se fonder sur : le statut de réfugié de guerre civile, l’acceptation ou l’admission en tant que réfugié de contingent, l’admission dans le cadre d’un statut comparable ou le séjour accordé par le règlement portant sur les cas anciens.

Il faut également examiner si les dispositions de la loi sur l’entrée et le séjour des étrangers (par exemple, le regroupement familial) peuvent éventuellement conférer l’autorisation de séjourner sur le territoire (Bleiberecht).

1. Renseignez-vous auprès du Service des étrangers de ce que celui-ci considère comme étant la base juridique. Vérifiez bien la base juridique et l’existence des conditions exigées en consultant le dossier – le cas échéant avec l’aide d’un avocat -, puisque vous devez adapter vos futurs procédés et votre comportement à ce statut (par exemple, pour une éventuelle communauté de vie entre époux).
2. Lorsque votre statut juridique est clairement déterminé – par exemple, sur la base du règlement portant sur les cas anciens ou d’une déclaration d’admission – n’ayez pas peur de faire valoir les droits qui en découlent. Le Service des étrangers est très souvent d’avis que la personne concernée devrait être contente de pouvoir rester en Allemagne et n’a pas forcément besoin d’obtenir un passeport (ou d’autres privilèges).
3. Si, par contre, vous avez l’impression que le statut juridique obtenu repose sur une décision discrétionnaire – éventuellement assez bienveillante -, vous devriez bien évaluer s’il ne convient pas de renoncer à des droits possibles plutôt que de risquer la perte éventuelle du statut juridique déjà obtenu qui pourrait être la suite de l’examen exécuté par le Service des étrangers. Les Services des étrangers sont souvent empreints par des préjugés contre les réfugiés, mais il arrive aussi parfois qu’ils font valoir leur pouvoir discrétionnaire en faveur du réfugié – et parfois même l’excèdent. Il serait donc faux de mettre en danger une décision individuelle positive du fait qu’on a souvent fait de mauvaises expériences avec certains Services des étrangers.